由于受贿进行违法活动构成其他犯罪--是“从一重罪处断”还是“数罪并罚”/周成

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因受贿进行违法活动构成其他犯罪
------是“从一重罪处断”还是“数罪并罚”

(湖北真武律师事务所 周成)
一.案情简介
被告人康某系中国某航空公司经贸中心经理,1998年初,康某经曾某介绍,同意以中国某航空公司名义为黄某代理进口货物。期间,介绍人曾某告诉康某,事成后可给其好处费。98年5月27日,康某在未见外商的情况下,按介绍人曾某转交的文件,以中国某航空公司的名义签署了虚假的外贸合同及外贸代理协议。同年6月2日、4日、5日,康某随同曾某,使用虚假的外贸合同,外贸代理协议和报关单等凭证,放任客户自带汇票,通过中国某航空公司会计先后购汇共计1500余万,后将其汇给香港某公司。事后,康某从中收取好处费人民币15万元。
二.处理意见
对被告人康某的上述行为分别构成受贿罪和非法经营罪没有异议。但是对于此二罪如何处理,有三种不同的意见:
第一种意见认为,被告人康某在非法经营活动中收受他人给予的好处费是基于不同的犯罪目的而实施了彼此不相联系的犯罪行为,侵犯了不同的客体,故而康某的受贿行为和非法经营行为之间不存在牵连关系,不属于牵连犯,对其应予数罪并罚。
第二种意见认为,被告人康某之所以实施非法经营行为,就是想得到好处费,后来也确实得到了。由此可见,其实施的非法经营行为和受贿行为是有目的行为与手段行为的牵连关系,符合牵连犯的构成特征,牵连犯是数行为触犯了数个罪名,因为行为人在主观上出自犯一罪,而在客观上行为之间又表现为不可分离,而在处罚上采取吸收主义,按数罪中的重罪处以重罪之刑,轻罪被重罪吸收,所以采取“从一重罪处断”原则,以受贿罪论。
第三种意见认为,因受贿而进行违法活动构成其他罪的,不仅有两个以上的行为和故意,而且侵犯了两种以上的法益,理当数罪并罚。这是对受贿罪的法益采取职务行为的不可收买性说的当然结论。最高人民法院刑一庭审判长会议《关于被告人受贿后徇私舞弊为服刑罪犯减刑、假释的行为应定一罪还是数罪的研究意见》就采用此观点。
三.法理分析
笔者认为,第一种意见和第三种意见表面上一样,其实前提不一样,第三种意见的前提是康某的行为构成牵连犯。被告人康某的受贿行为和非法经营行为之间存在牵连关系这一点是无庸置疑的。众所周知,牵连犯是指以实施某一犯罪为目的,而其犯罪的方法行为或结果行为,又触犯了其他罪名的情况。牵连犯一般有两种情况:一是行为人实施某一种犯罪,而其犯罪所采取的方法又触犯了其他罪名。例如:甲伪造证件冒充国家工作人员进行诈骗,其目的行为构成诈骗罪,其方法行为又触犯伪造公文证件印章罪。二是行为人实施某一犯罪,其犯罪结果又牵连了另一个罪名。例如:甲盗窃银行支票冒名取款。盗窃是目的行为,但甲去冒领款项则是结果行为,又触犯了诈骗罪。
由以上分析可以看出,构成牵连犯必须具备以下条件:其一,牵连犯必须有两个以上的危害行为,这是牵连犯的前提条件。其二,牵连犯的数个行为之间必须具有牵连关系。所谓牵连关系,是指行为人实施的数个行为之间具有手段与目的或原因与结果的关系。也就是说,行为人的数个行为分别表现为目的行为或原因行为,手段行为或结果行为,并相互依存形成一个有机的整体。其三,牵连犯的数个行为必须触犯不同的罪名,这是牵连犯的法律特征,也是确定牵连犯的标志。牵连犯具有两个以上的危害行为,是事实上的关系,牵连犯触犯两个以上的罪名,是法律上的关系。可见,牵连犯本质上是数罪,而非一罪。结合本案可以看出,被告人康某的行为符合上述规定。但对牵连犯在处罚上,我国刑法界争论很大,主要有三种观点:一是从一重罪处断。对于牵连犯应当按数罪中最重的一个罪定罪,并在法定刑内酌情从重处罚。二是数罪并罚。牵连犯是实质上的数罪,其社会危害性重于单纯的一罪,并与完全独立的数罪没有本质和程度上的差别,若将客观上并无必然联系,但却因行为人的牵连意图而实际发生牵连关系的数罪,仅按一罪从重处罚,其结果必然与因分别起意实施相同数罪被按并罪论处的结果大相径庭,从而造成同罪不同罚的差别。此外,也有可能在司法实践中造成异罪同罚的结果。三是双重处断原则。对于牵连犯既不能一律采用从一重罪处断原则,也不能适用数罪并罚原则,而应当依据一定的标准决定究竟采用何种原则予以处断。
之所以出现上述几种不同观点,主要是我国刑法总则中对牵连犯处罚并无统一规定,在刑法分则中对牵连犯的处罚有的采用并罚,有的则采用从一重罪处罚。1、采用数罪并罚的条文有:(1)刑法第157条第2款“以暴力、威胁方法抗拒缉私的,以走私罪和本法第277条规定的阻碍国家机关工作人员依法执行职务罪,依照数罪并罚的规定处罚。”(2)刑法第198条第2款“有前款第四项,第五项所列行为,同时构成其他犯罪的,依照数罪并罚的规定处罚。”(3)刑法第241条第4款规定“收买被拐卖的妇女、儿童,并有第二款、第三款规定的犯罪行为的,依照数罪并罚的规定处罚。”(4)刑法第321条第三款“犯前两款罪,对被运送人有杀害、伤害、强奸、拐卖等犯罪行为,或者对检查人员有杀害,伤害等犯罪行为的,依照数罪并罚的规定处罚。”2、采用从一重罪处断的条文典型的有刑法第399条第三款“司法人员贪赃枉法,有前两款行为的,同时又构成本法第385条规定之罪的,依照处罚较重的规定定罪处罚。”还有刑法第171条第三款“伪造货币并出售或者运输伪造的货币的,依照本法第170条的规定定罪从重处罚。”
对于本案而言,其实早有法律规定,全国人大常委会1988年制定的《关于惩治贪污罪贿赂罪的补充规定》指出“因受贿而进行违法活动构成其他罪的,依照数罪并罚的规定处罚。”但是,由于修订刑法时未将其吸收进来,故而并不能直接适用。
综上所述,笔者认为,对于牵连犯的处断,刑法应当作出统一的规定。在目前没有统一规定的情况下,当采用双重处断原则为宜。因为牵连犯数行为虽然触犯数个罪名,但行为人主观上毕竟出自一个犯罪目的,数行为在客观上又表现为不可分离,所以处断上当采取吸收主义按“从一重罪处断”为宜。但如果法律有明文规定互相牵连的两种犯罪实行数罪并罚时,理当数罪并罚。只有如此,方能体现罪行法定原则。正如有的学者所言,立法者的眼光应盯住法律明文规定的犯罪,而不要总盯在未规定的犯罪上。

2003年10月20日 周成

地址:湖北襄樊襄城南街 湖北真武律师事务所 周成


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关于启用《国际海运业运输专用发票》和《国际海运业船舶代理专用发票》有关问题的通知

国家税务总局 交通部


关于启用《国际海运业运输专用发票》和《国际海运业船舶代理专用发票》有关问题的通知
国家税务总局 交通部
国税发[2000]9号



各省、自治区、直辖市和计划单列市地方税务局、交通厅(委、办、局):
为了规范国际海运业的经营行为,加强发票管理,堵塞税收漏洞,维护国际海运经营人(含国际海运公司、国际船舶代理公司和外商独资船务公司)、托运人的合法权益,根据《中华人民共和国发票管理办法》和国际海运管理的有关规定,国家税务总局、交通部决定从2000年4月1日起
,从事国际海运经营人一律使用《国际海运业运输专用发票》或《国际海运业船舶代理专用发票》(以下简称《专用发票》)。现将使用《专用发票》的有关问题通知如下:
一、经交通部批准,凡从事国际海运、国际船舶代理业务的企业和外商独资船务公司及其分公司,在收取运费、船舶代理费和其他相关服务费用时,必须向付款人开具《专用发票》。
国际海运公司和外商独资船务公司及其分公司使用《国际海运业运输专用发票》,国际海运船舶代理公司使用《国际海运业船舶代理专用发票》。
二、凡申请领购《专用发票》的企业,必须凭税务登记证件和交通部的批准文件(证书),并持省、自治区、直辖市交通主管部门出具的《国际海运企业批准通知单》,到当地主管税务机关办理领购《专用发票》事宜。
已领购《专用发票》的企业,不得再办理领购《国际货物运输代理业专用发票》。
三、企业在开具《专用发票》时,必须在“费用明细”栏中分别列明运费(含多式联运全程运费)、船舶代理费及其他服务收费项目。当费用同时用人民币和外币结算时,必须按单一币种分别填开发票。用外币结算费用时,除以外币金额填开发票外,还应在备注栏中,按当天的外汇牌
价注明人民币的合计金额。
当进行多票运输费用结算或按月(季)费用结算时,不便于全部列明的“船名/航次”、“到(离)港日期”、“运输起迄地点”、“提单号”、“费率”等栏目内容的可以省略,但涉及费用内容的,不得省略。
四、《专用发票》采用无碳压感纸印制,使用中英文两种文字,规格241×153(或6英寸)mm,由各省、自治区、直辖市和计划单列市地方税务局按全国统一防伪措施规定印制(发票样式附后)。
五、《专用发票》基本联次为四联:第一联为存根联,印色为黑色;第二联为发票联,印色为棕色;第三联为记帐联,印色为蓝色;第四联为购付汇联,印色为红色,用于购付汇。
在本规定之外,如需增加《专用发票》联次的,由各省、自治区、直辖市地方税务局确定。
六、《专用发票》必须使用计算机填开,手写无效,不符合规定的票据,不得作为财务结算、购付汇的凭证,任何单位和个人,有权拒收。
七、《专用发票》于2000年4月1日开始使用,由税务机关监制的海运旧版发票可延续使用到2000年10月31日。
八、国际海运公司、外商独资船务公司、国际船舶代理公司应当按照《中华人民共和国发票管理办法》的规定和本通知要求,保管、使用《专用发票》,建立健全发票管理制度,按期报送发票领用存报告表。
九、各级税务机关、交通主管部门要密切配合,加强对国际海运企业和国际船舶代理企业的管理,共同做好国际海运业市场监督管理工作。
附件:
1、《国际海运业运输专用发票》票样(一至四联)(略)
2、《国际海运业船舶代理专用发票》票样(一至四联)(略)
3、《国际海运业批准通知单》(略)



2000年1月20日

关于印发《保险政务信息工作管理办法》的通知

中国保险监督管理委员会


关于印发《保险政务信息工作管理办法》的通知

(保监发【2004】151号)


各保险公司、各保监局、保监会机关各部门、中国保险行业协会、中国保险学会:
为进一步健全保险行业信息网络、拓宽信息覆盖面、提高信息质量、加快报送频率,加强行业内信息交流,更好地为各级领导科学决策提供参考,促进保险业持续快速协调健康发展,保监会制定了《保险政务信息工作管理办法》。现予印发,请认真遵照执行。
二○○四年十二月二十日


保险政务信息工作管理办法

第一章 总 则
第一条 为进一步加强保险业政务信息工作,实现政务信息工作的科学化和规范化,根据中共中央办公厅、国务院办公厅政务信息工作有关规定,结合保险业实际,制定本办法。
第二条 保险政务信息(以下简称信息)区别于财务统计等特定信息,是指与保险业发展相关的监管、经营和保险社团组织活动等反映保险业重要情况的政策性、综合性、动态性、学术性信息。
第三条 保险信息工作的基本任务是:通过高效灵敏的信息网络和工作机制,紧紧围绕保险业各时期中心工作和保险业改革发展目标,全面、准确、及时地汇集信息,为全行业互通有无和各级领导统揽全局、科学决策提供服务和依据。
第四条 中国保险监督管理委员会(以下简称保监会)办公厅是信息工作的归口管理部门,负责信息工作的组织、协调、指导、监督、检查和评比。

第二章 信息工作主体
第五条 保险信息工作的主体是各保险机构、保监会机关各部门、各保监局、各保险社团组织(以下统称各单位)。
各保险机构是指各保险集团公司、保险控股公司、保险公司、再保险公司、保险资产管理公司、保险经纪公司、保险代理公司、保险公估公司和保监会确定的信息直报点。
信息直报点是为了减少中间环节,及时全面地反映保险业基层的经营管理情况和改革发展中出现的困难和问题,由保监会根据保险市场情况从保险公司的分支机构中直接指定的信息采集报送点。信息直报点直接向保监会报送信息。
第六条 做好信息工作是各单位的重要职责。各单位必须增强信息工作意识,完善规章制度,掌握基本的工作方法和程序,把报送信息作为一项重要任务,切实履行责任,常抓不懈。
第七条 各单位应指定一名分管领导作为本单位的信息工作责任人,指定1-2名了解本单位情况并具有一定分析问题能力和文字水平的人员担任信息工作联络员(简称信息员),具体负责本单位的信息采集、综合、分析和上报工作。
信息工作责任人和信息员工作变动后,应及时补充并在10个工作日内报保监会办公厅备案。
第八条 各单位信息工作的基本职责是:提高对信息工作的认识,创造有利于开展信息工作的环境;围绕保险业改革发展和本单位实际,研究制订信息工作计划,并认真实施;收集、整理、报送本单位以及所在地区的信息;加强调查研究,不断提高信息工作质量。

第三章 信息工作联络员
第九条 信息员应具备的基本条件是:
(一)热爱信息工作,有较强的事业心和责任感;
(二)熟悉国家政策尤其是经济、金融、保险等领域的大政方针和本单位各项工作的开展情况;
(三)具有较高的理论文字水平和较强的组织协调能力;
(四)善于把握大局,有较强的政治敏感性和鉴别力,及时发现、捕捉、反映各类重要信息。
第十条 信息员的基本任务是:
(一)主动了解国家宏观经济政策、保险业发展战略、本单位工作进展及动态、所在地区保险业发展情况和重要事件;
(二)协调本单位各部门的信息工作,全面、准确、及时、客观地收集、整理、报送信息;
(三)与保监会办公厅经常保持联系,承办有关信息事务。
第十一条 信息员的基本权利是:
(一)按有关规定调阅本单位与采编信息有关的资料、上级机关下达的内部文件,列席有关会议与活动,优先了解本单位各项政策及有关方面的工作动态;
(二)根据工作需要指定本单位其他部门撰写信息稿件或者协助提供相关信息;
(三)对本单位的信息工作提出意见和建议;
(四)参加信息业务培训。
第十二条 保监会办公厅根据需要不定期举办信息工作培训。培训工作要坚持理论联系实际和注重实效的原则,着力提高信息员的理论水平和实际工作能力。

第四章 信息采编
第十三条 要根据保险业发展实际和本单位中心工作,进行信息采集。主要内容是:
(一)贯彻落实党中央、国务院和保监会重大决策的情况;
(二)有关保险业的热点、难点、焦点问题;
(三)党中央、国务院及各部委、各省、自治区、直辖市的主要领导和保监会领导视察各单位的情况;
(四)各单位工作的新思路、新经验、新举措以及取得的成绩;
(五)各单位的重大活动,重要会议,大型项目,高层人事变动等;
(六)重要的突发性事件与敏感问题;
(七)调研报告、考察报告、专题研究报告;
(八)保险行业与地方的合作共建情况;
(九)保险业改革与发展中存在的问题,各单位领导和各级工作人员的意见和建议;
(十)保监会办公厅布置的信息收集或调研任务;
(十一)其他对领导决策有参考作用的信息内容。
第十四条 各单位应对采集到的信息认真进行筛选、分类、加工、处理;编辑信息要做到事实确凿、主题鲜明、格式规范、言简意赅、文字通顺、专业术语准确。
信息采编的内容质量应符合以下要求:
(一)准确性:信息内容、观点、概念、时间、数据等必须真实可靠,事实正确客观,既不能夸大渲染、也不能随意缩小;
(二)时效性:避免因工作拖拉失去有价值信息的报送时机,导致信息的迟报和漏报;
(三)全面性:要注意从多侧面、多角度采集信息,做到点面结合、喜忧结合;
(四)适用性:各单位要根据各自工作的重点和特点,结合保监会办公厅的信息需求要点,有针对性地报送信息;
(五)综合信息要有一定深度。要透过表面现象,揭示事物的本质和深层次问题,努力做到有情况、有分析、有预测、有建议,既有定量分析,又有定性分析。重大问题要跟踪调研和开展专题调研。
第十五条 信息工作人员对编辑的信息要在内容筛选、文字加工、送审等各个环节,实行严格的责任制,确保工作质量和信息安全。

第五章 信息报送
第十六条 信息报送应一事一报,主要采用计算机网络等快捷方式及时报送;机密事项的报送,要采取有效的安全措施,严防失泄密。
第十七条 信息报送的时限要求:
(一)党中央、国务院和保监会、各部委、省、自治区、直辖市领导到各单位视察工作情况,要在视察后的2个工作日内报送;
(二)重大突发性事件应在事件发生后24小时内报送有关情况,并及时续报事件进展和处理情况;
(三)一般事件在5个工作日内报送;
(四)保险业改革发展和监管工作中的情况、问题、经验和政策建议等综合性信息,应及时报送。
第十八条 保监会机关各部门和各保监局通过保监会办公自动化系统 “日常办公”中“信息报送”条目报送;各保险机构和保险社团组织将信息发至保监会对外接收信息邮箱info@circ.gov.cn。必要时各单位可以同时用传真报送,报送时应使用附件中提供的格式。
第十九条 各单位报送保监会的内部信息刊物,不得替代向保监会的信息专门报送。
第二十条 信息报送前,需经信息部门负责人签发,重大信息要送单位主管领导审批。对重要的突发性事件,在无法向领导请示的情况下可直接报送,但要在事后补办审签手续。

第六章 信息发布
第二十一条 保监会信息发布的主要途径有信息刊物、和网上发布两种形式。信息来源主要为各单位报送的信息、约稿或者领导批示刊载的信息。
(一)信息刊物:信息刊物是信息的重要载体。保监会办公厅主要刊物有《保监会专报信息》、《送阅信息》、《值班简报》、《保险工作简报》和《保险监管参考》等刊物。
(二)网上发布:信息刊物《保险工作简报》、《保险监管参考》、《值班简报》同时通过内部网络信息平台发布。《保险工作简报》、《保险监管参考》同时刊载在保监会对外网站。
第二十二条 保监会办公厅可根据需要,对信息发布的形式进行调整和修改。

第七章 信息保管
第二十三条 采用后的信息原件和领导签批件应妥善保管,并按照档案管理有关要求移交档案部门。
第二十四条 各单位要加强信息的保密工作。对有密级的信息刊物要按照国家有关规定,妥善保管和处理。


第八章 信息工作考评
第二十五条 保监会办公厅根据积分情况,并结合各单位的信息工作机构和网络等方面的建设情况,对信息工作进行评比,对优秀单位、个人进行通报表彰和奖励。
对报送信息不积极或迟报、漏报重大信息的单位督促其作出改进,并通报批评。对不称职的信息员及时更换。
信息直报点采取末位淘汰制,每年积分排在最后三位的不再作为下一年度信息直报点,由所在公司另行推荐后重新指定。
第二十六条 采用信息积分标准:被《值班简报》采用1条信息2分,被《保险工作简报》采用1条信息5分,采用1条简讯2分,被《保监会专报信息》或《保险监管参考》采用一次10分,被《送阅信息》采用一次15分;采用后被保监会领导批示或报中办、国办后被刊登,加10分;如被党中央、国务院领导批示,再加10分。瞒报、漏报、误报1条重大信息扣10分,造成不良后果的扣20分。
第二十七条 每季度积10分、每年积50分为信息工作达标单位。
第二十八条 保监会办公厅定期发布《保险信息工作要点》,对近期报送信息工作的重点进行提示;每月发布《保险信息情况通报》,对上月各单位信息报送和采用情况进行通报。在《保监会专报信息》、《送阅信息》等非普发性刊物上刊发的信息,定期反馈供稿单位。
第二十九条 各单位对信息分管领导和信息员的期末绩效考核应与保监会对该单位的信息工作考评结果挂钩。

第九章 附 则
第三十条 本办法由保监会办公厅负责解释。
第三十一条 本办法自2005年1月1日起施行。

附件1:各单位分管信息领导和信息联络员名单
附件2:中国保监会信息刊物简介
附件3:信息报送格式