劳动部办公厅


劳动部办公厅关于企业职工在留用察看期间是否可以开除问题的复函
劳动部办公厅



辽宁省劳动厅：
你厅《关于企业职工在留用察看期间是否可以开除的请示》（辽劳裁字〔1994〕1号）收悉。经研究，答复如下：
按照《企业职工奖惩条例》第十四条的规定，留用察看期满以后，表现好的，恢复为正式职工；表现不好的，予以开除。因此，如果职工在留用察看期间犯有错误，企业应待其察看期满以后，再对其作出处理。但是，如果职工在留用察看期间又严重违反劳动纪律，符合《企业职工奖惩
条例》和《国营企业辞退违纪职工暂行规定》给予开除、除名和辞退处理规定的，企业可以依据有关规定予以处理。



1994年3月9日
关于剥离不良贷款纠纷案件相关法律问题的探讨

河南省南阳市农业银行法律事务科　马耀强
河南省南阳市中级法院民事三庭 樊立兵



摘要：二十世纪末，国家为了化解金融风险实施了国有商业银行的不良资产向金融资产公司剥离。可是，近几年，国有银行却因剥离的不良资产而败诉的官司不断，使已剥离的不良资产又以一种新的形态让银行背上。对于这种不正常的现象，本文从剥离不良资产行为的性质、此类纠纷案件中银行处于何种地位等相关法律问题进行了分析，并就剥离不良资产政策与法律的相互协调问题提出了思路。


前一个时期的“审计风暴”披露了金融资产管理公司（简称资产公司）在处置不良资产过程中国有资产流失问题，引起了高层和社会各界的关注。然而，与此相关的另一个问题也不可忽视：一些投资人购买资产公司处置的不良债权后专门瞄准国有商业银行（简称国有银行或银行）承担责任而诉讼。投资人以相当于不良债权百分之几、甚至更为低廉的价格购买不良债权，然后千方百计将剥离贷款的银行拉入诉讼之中打赢官司，成为另一种“一案暴富者”。在“银行剥离贷款---资产公司收购贷款---投资人购买贷款---银行承担责任”这个过程中，赚大钱的是投资人，赔大钱是银行，使剥离到资产公司的不良资产包袱又以一种新的形态让国有银行重新背上。由此，使人陷入困惑：这种现象岂不是背离了设立资产公司的初衷？
提出这一问题之目的在于理性地分析其症结。基于此，笔者试从当前银行剥离不良资产纠纷案件类型及成因作一剖解，并就有关问题进行探讨，旨在以此抛砖引玉,引起有关部门对此类案件的重视和研究。

关于剥离不良资产纠纷案件反映的
政策与法律冲突问题
国务院、中国人民银行、财政部、证监会有关行政法规和政策①确定的不良贷款剥离范围是“按当前贷款分类办法剥离逾期、呆滞、呆帐贷款”。如果仅从民事角度考察，只要国有银行剥离的贷款和资产公司收购的贷款均在上述范围之内，那么，其剥离行为就应为有效并受到法律的保护。然而，这几年，国有银行因剥离不良资产与收购不良资产的资产公司和购买不良资产债权的投资人之间发生纠纷的诉讼案件接连不断，出现了诉讼结果与上述判断相反的剥离逾期、呆滞、呆帐贷款纠纷诉讼案件。以某市国有银行为例，近年来已发生的纠纷案件中纠纷金额已上千万元，在这些纠纷案件中，有的为资产公司与银行直接发生诉讼，更多的为购买不良资产的投资人起诉直接银行，在此类诉讼案件中银行败诉的又居多数，审判结果与剥离不良资产政策的不相协调问题日渐显现。
1、自办实体型。有的银行自办实体登记时不具备企业法人资格；有的银行在设立自办实体投入出资金不到位、抽逃注册资金或提供虚假资金证明；有的银行自办实体被撤销、注销或歇业后，银行无偿接受了其资产；有的银行自办实体被吊销后银行没有及时办理注销手续。这些实体的贷款形成不良资产后，属于剥离不良资产范围的，被划转到资产公司。资产公司或者买受资产公司债权的投资人清收贷款时，抓住银行设立、变更、撤销自办实体时上述不规范的情况，根据有关司法解释要求银行承担开办者的赔偿责任或连带责任。
2、以物抵贷型。以物抵贷一般有三种情况：第一种情况是借贷双方协商以物抵贷，第二种情况是法院执行过程中裁定将债务人财产抵偿贷款，第三种情况为破产程序中经分配程序分配给银行实物抵偿贷款。由于银行收回的实物是无法直接冲减帐务上的贷款，必须将实物变为货币资金后清偿贷款。当实物变为现金（甚至根本无法变为现金）后的货币资金与抵偿的贷款有一定差额时，这一差额在银行事实上仍是以不良资产形态而存在，银行便按照剥离不良资产的政策将其剥离。对此，有人认为这部分贷款因“以物抵贷”其法律上的债权债务关系已被消灭，借款合同所设定的权利义务在客观上不存在，银行已失去向债务人主张权利的资格，所以，借款合同已失去债权转让的基础，剥离的“贷款”是不能主张权利的“债权”，违背了公平、诚信的原则，其转让无效，银行受让资产公司的收购资金应返还给资产公司或银行对购买贷款的投资人承担“不能受偿”的赔偿责任。
3、孳息争议型。企业破产后，银行没有受偿的破产债权在没有核销的情况下仍是银行的一种不良资产，根据中国人民银行《贷款通则》第一十六条“未经国务院批准，任何单位和个人无权决定停息、减息、缓息和免息”的规定和银行利息计算规则②，银行应当对破产债权计算利息。顺理，这部分孳息也属于剥离的范围可以划转到资产公司。但有观点认为，“按破产法的规定，破产之后借款合同终止，债权人就应该停止计算利息，所以破产后的孳息不应剥离”。
4、变更合同型。在剥离不良资产之前，因过去采用借新还旧方式把一些事实上已形成呆滞、甚至成为呆帐的贷款变更为正常贷款或逾期贷款。剥离不良资产时，这些正常形态或逾期形态的贷款按照“四级分类”不在剥离不良资产的范围。有的银行为了剥离这部分事实上的呆滞、呆帐贷款，便与企业商定解除借新还旧的新合同而将借新还旧前的旧合同或临时变更的合同借据划转到资产公司。资产公司或购买债权的投资人在讨债时以“剥离的贷款已通过借新还旧方式被银行收回”为由让银行承担责任。一旦诉之法院，法院也认定“银行将实现的债权剥离属于欺诈行为”从而判决银行败诉。
上述四种类型，虽不能概括剥离不良贷款纠纷全部类型，但可以大体反映此类纠纷的现状。在这些纠纷中，其争议的焦点可以归结为两个方面。即：首先是剥离不良贷款纠纷案件是否属于普通的民事案件，一种意见认为是普通民事案件，另一种意见认为不属于民事案件。其次是在承认剥离不良贷款纠纷为民事案件的情况下，如何妥善解决政策与法律冲突的问题。一种意见认为，政策对于不良贷款剥离范围规定的非常明确。既然国有银行是根据国家政策剥离不良贷款，若由执行政策而出现纠纷可以中止诉讼，由制定政策的有关部门出面解决纠纷，或者驳回资产公司（包括购买不良资产的投资人）的诉讼请求；另一种意见则认为，法院审理案件应当以法律为准绳，行政规章和国家政策不能作为判案的依据。
面对上述尖锐争议焦点和尴尬的局面，首要的问题还是应正确判定剥离不良资产的法律属性。

关于剥离不良资产行为是否属于民事性质的问题
我国民法的调整对象，是平等主体之间的财产关系和人身关系 。“平等”的基本含义是具有独立人格的民事主体在民法上地位平等。它表现的是民事活动领域内当事人之间保持其独立的意志和自由的一种相互关系，在商品交易中，双方必须自由协商，任何一方都不能把自己的意志强加于另一方。当事人平等协商原则是民法区别于其他部门法律的主要标志，它的本质要求决定了民事合同的最基本的法律特征——自愿自由原则。民事合同由法律地位平等的双方当事人，通过自由协商，共同决定他们相互间的权利义务，当事人依法享有在缔结合同、选择交易伙伴、决定合同内容以及在变更和解除合同、选择合同补救方式等方面的自由。合同自愿自由原则是民事合同法律关系的本质体现，是民事合同的精髓、本质和标志。《民法通则》、《合同法》是调整民事行为的基本法律，然而，这两部法律所倡导的平等原则、自愿自由原则、公平原则等基本原则，在不良资产剥离收购行为中毫无踪影。
剥离不良资产行为，诞生于1999年亚洲出现的金融危机和中国即将加入WTO银行业如何应对新形势的大背景下，国家为了防范金融风险在中国出现，推进金融体制的改革，通过组建资产公司的方式降低国有银行的不良贷款比例，这种国家干预性清晰可见。
国有银行与资产公司虽然各自均具备法人资格，法律地位看似平等，但在剥离与收购不良资产活动中二者完全受制于国家财政部、中国人民银行的政策调整，法人的自由意志荡然无存。首先，不良资产剥离收购主体的不可选择性。银行的不良资产剥离给谁、由谁来收购等，均是由国务院制定的《金融资产管理公司条例》以及中国人民银行、财政部等部委的文件直接规定。某一资产公司只能对应地收购特定银行的不良资产，如长城资产管理公司只能收购中国农业银行的不良资产，而不能收购中国工商银行的不良资产。其次，作为不良资产剥离收购的核心内容——银行剥离给资产公司多少不良资产、剥离什么时间内形成的不良资产、剥离不良资产的范围是什么、剥离时需要具备有什么条件、资金如何清算等，也是由国家有关部门直接确定。作为不良资产剥离收购的主体双方——银行和资产公司没有任何意思自治的余地。其三，不良资产剥离收购价格并非是实行等价交换原则。按照一般的商品交易原则，不良资产剥离本质上是财产权的转移，既然是财产权的转移，就应当对剥离的不良资产进行评估，然后根据公允的价值进行交易。剥离划转的贷款既然属于不良资产，其实际收回率就不可能达到100%，然而，不良资产剥离的实际做法则完全是实行政府定价，银行与资产公司之间依此剥离收购，资产公司在收购时按债权面值的100%给付资金。这一做法，与民事商品交易活动中的财产转移实行等价交换、有偿取得也有着明显区别。其四，剥离行为是金融企业国有不良资产进行行政性调整。资产公司的资金来源，一部分为财政投资，而其绝大部分为国有银行归还人民银行贷款后，人民银行通过“再贷款”的方式转借给资产公司。这实际上是通过划拔方式把商业银行的部分“资产与负债”转换到资产公司名下。
可见，在剥离与收购不良资产行为中，行为的主体均处于被动地位，其法律地位事实上是不平等的，其企业的意志也是无法体现的，更谈不上相互协商。归结起来，剥离资产是“以一比一的比价剥离给四家资产公司，实际上是将四家银行的不良资产从银行划转到资产公司，基本上是一种行政行为”③，属于行政性银行资产调整和划转。行政性调整和划转有三个明显的法律特征：一是调整、划转资产是由政府部门所决定的，不是由企业所决定的；二是调整、划转资产是无偿的，资产转移无须支付对价；三是政府主管部门与调整、划转资产的各方当事人在法律关系中的地位是不平等的，是从属关系。④。通过上述分析，剥离收购不良资产行为，完全符合行政性调整、划转这一法律特征。

关于资产公司及购买不良资产的投资人对原债权银行是否享有民事追偿权的问题
资产公司收购不良资产在追偿债务时，因债务人对贷款债务的异议，资产公司可否通过民事诉讼程序向原债权银行主张权利的问题，是审判实践中争议的一个焦点。
依前所述，国有银行与资产公司之间的不良资产剥离行为不是民事法律关系，而是行政性的财产划转关系。就目前我国的法律而言，不良资产作为一种行政性财产划转的行政行为，资产公司与国有银行之间的从民事诉讼意义上的不可诉性是显而易见的。其一，有法律依据，最高人民法院《关于审理与企业改制相关的民事纠纷案件若干问题的规定》第三条规定：“政府主管部门在对企业国有资产进行行政性调整、划转过程中发生的纠纷，当事人向人民法院提起民事诉讼的，人民法院不予受理。”其二，作为规范不良资产剥离划转处置的行政法规《金融资产条例》对于国有银行与资产公司之间因剥离贷款行为本身而发生的争议如何处理并没有作出规定，在法律没有明确规定的情况下，将此类纠纷作为民事案件处理显得过于武断。其三，从国家出台剥离不良贷款政策看，成立资产公司是国家化解金融风险的特殊措施，具有特定的历史背景，涉及到国家的经济运行秩序，乃至社会稳定，是一种国家行政行为。如果将此作为司法审查的范围，显然不如将这类纠纷交由国家财政部、中国人民银行协调解决，正所谓：解铃还须系铃人。其四，人民法院将剥离资产纠纷作为普通民事案件受理，对银行和资产公司来说是不公平的。剥离不良资发生纠纷的一个重要因素在于剥离不良资产的政策过于原则性、笼统性，将国家剥离不良资产政策因素遗留下来的矛盾由法院解决，既出现了如前所述的审判结果与政策本意冲突的尴尬，也难以平衡银行与资产公司之间的其他矛盾。如：剥离不良资产之时，国务院对银行核定有一定的剥离不良资产数额，如今，如果法院判令将不良资产返回银行，等于减少了剥离不良资产的总额，那么由此形成的问题如何解决？显然，法院是无能为力的。基于以上分析，资产公司在追偿贷款中是不应当将银行列为当事人的。
从民事实体意义角度看，在银行剥离的不良资产有“虚假瑕疵”情形下（表现为不良贷款债权已经因为清偿或其他原因而归于消灭，但银行仍然以形式上存在的 “债权”剥离转让给资产公司，资产公司根据帐面价值支付款项给原债权银行），但银行以不存在的贷款债权或已实现的债权、已消灭债权债务关系的债权获得资产公司支付的相应的款项，构成民法上的欺诈行为，因欺诈导致合同被撤销，银行应返还资产公司的资产或赔偿损失，根据民事责任的一般规则，资产公司依法享有民事责任的追偿权，银行应当将无正当理由获得的相应款项返还给资产公司。可是，四大国有银行和资产公司之间的不良资产剥离并不是民事法律关系，而是行政性的财产划转关系。既然是行政性的财产划转关系，那么财产转移和受让的法律基础是相关的行政性指令与政策，而不是民事法律中的民事责任规则。到目前为止，对于虚假瑕疵债权剥离，银行是否应当承担民事责任、将所得资金返还给资产公司；返还给资产公司后、资产公司是否应当返还给人民银行等事项并未有行政法规或政策的明确规定。对于虚假瑕疵债权剥离情形，财政部、中国人民银行、银监会等部门除了明确严肃追究有关人员的责任外，并没有以正式行政规章或文件的形式明确规定银行必须承担民事上的责任。因此，从银行剥离不良资产的行政政策角度看，目前仅有银行将不良资产剥离给资产公司，资产公司根据规定予以接受并支付相应款项给原债权银行的政策根据，但是并没有在剥离债权虚假瑕疵的情况下银行返还相应款项给资产公司的法律或政策根据，银行与资产公司之间为此发生争议应靠政策解决。
目前，面临亟待解决的问题是当资产公司将不良资产处置后，购买不良资产的投资人是否享有对原债权银行的追偿权。在大量的纠纷案件中，投资人因购买呆滞、呆帐贷款后以其不能实现债权为由而请求银行承担侵权的民事赔偿责任，一旦银行败诉后投资人利润率将是几十倍以上。如此效应，既失去了国有银行剥离贷款的宗旨，也没有达到资产公司以“减少损失”为目标的目的。
由此，问题的关键在于投资人是否享有对原债权银行在程序上和实体上的追偿权呢？笔者认为，资产公司处置不良资产的行为是典型意义的债权转让行为，在债权转让之后，购买不良资产的投资人虽然承继了资产公司的权利，但其享有的权利也仅限于资产公司所享有的权利。如前所述，资产公司对国有银行不享有追偿权，那么，投资人同样不能享有这种权利。

关于银行剥离呆帐贷款是否构成民事侵权问题
在资产公司将呆帐处置后，投资人在实现债权的过程中若无法实现预期利益（即购买债权时所反映的全部帐面利益或部分帐面利益）时，可否以银行剥离呆帐贷款的债权债务关系消灭为理由或者以呆帐贷款有虚假瑕疵为理由起诉银行侵权，请求银行赔偿其损失呢？笔者认为，剥离呆帐贷款构成侵权的观点等于全盘否定了国家剥离不良资产的政策，在法律上也是站不住脚的，其负面效应值得关注。
所谓“呆帐”，现代汉语词典解释为“会计上指收不回的帐”，⑤财政部规定“由于下列情况不能收回的贷款可列为呆帐：（一）借款人和担保人经依法宣告破产，进行清偿后未能还清的贷款；（二）借款人死亡，或者依照《中华人民共和国民法通则》的规定，宣告失踪或宣告死亡，以其财产或遗产清偿后，未能还清的贷款；（三）借款人遭受重大自然灾害或意外事故，损失巨大且不能获得保险补偿，确实无力偿还的部分或全部贷款，或者保险赔偿清偿后未能还清的贷款。”⑥
中国人民银行规定“下列贷款呆滞后，经确认已无法收回的贷款，列入呆账贷款：（一）借款人被依法撤消、关闭、解散，并终止法人资格；（二）借款人虽未依法终止法人资格，但生产经营活动已停止，借款人已名存实亡；（三）借款人的经营活动虽未停止，但产品无市场，企业资不抵债，亏损严重并濒临倒闭。”⑦
尽管国家财政部和人民银行对呆帐贷款的认定标准有所差异，各国有银行总行⑧根据财政部的授权⑨对呆帐认定的标准规定的也有所不同。但是，从“呆帐”的认定标准中至少可以看出呆帐贷款债权的法律本质特征是一种“收不回的帐”、“不能收回的贷款” 、“经确认已经无法收回的贷款”，而且，借款人或借款担保人“有经济偿还能力”“不得列作呆帐”⑩。据此，银行剥离呆帐贷款（包括有虚假瑕疵因素的呆帐贷款）不构成民事侵权：
首先，银行主观上无过错。过错，是指合同当事人通过其实施的侵权行为所表现出来的在法律和道德上应受非难的故意和过失状态。本案中，银行是依据国家有关政策剥离呆帐的。国务院办公厅、中国人民银行、财政部、证监会规定的剥离不良资产范围是“按当前贷款分类方法剥离逾期、呆滞、呆帐贷款”。这些文件中并没有规定由哪些原因形成的呆帐不得剥离，只要银行剥离的贷款属于呆帐性质，符合当时的剥离政策，银行就无有过错。
值得一提的时，剥离不良资产时银行与资产公司之间在交接手续上也是因不良贷款的形态差异而有所区别的，如剥离逾期贷款和呆滞贷款一般要求办理《债权转移确认通知书》，而剥离呆帐贷款则无须如此（在事实上也是不可能办理《债权转移确认通知书》的）。再者剥离不良资产时，有关政策并无要求国有银行向资产公司告知形成呆帐贷款的具体原因，国有银行不负告知呆帐贷款形成原因的义务。投资人以原债权银行没有告知形成呆帐贷款的具体原因而诉银行过错的，法院不应支持。
其次，投资人没有损害事实。损害，是指侵权行为给受害人造成的不利后果。投资人的合法权益应是这笔债权本身，且这笔债权本身就是依法“收不回的帐”、“不能收回的贷款” 、“经确认已经无法收回的贷款”，是否侵害了其合法权益，应看是否危害了该债权的是否存在，而不应将债权能否实现作为判断标准，更不能以该债权不能受偿为由认定银行侵害了其合法权益。现实生活中不排除购买呆帐后能够从债务人那里得到受偿的情况，这只能说明银行将并不符合呆帐标准的贷款作为呆帐剥离了，它并不能改变呆帐贷款 “不能收回” 、“经确认已经无法收回” 的本质属性。
其三，投资人所谓损害事实与银行剥离不良资产行为是不存在因果关系的。在侵权与损害事实之间应先有权利存在，其后才谈得上侵权。银行剥离不良资产行为在先，投资人取得债权在后，也就是说在投资人尚未取得债权之时银行发生的行为怎能侵害其合法权益？投资人这一推理在逻辑上是站不住脚的。再者，投资人购买的是呆帐，投资人在购买债权时，或是明知“收不回的帐” 、“不能收回的贷款” 、“经确认已经无法收回的贷款” 故意购买，或是疏忽大意连债务人的基本情况都没有搞清楚，其决策失误盲目投资，不能实现预期目的应自负其责。正如顾客到商店购物时，商家公示该商品为次品而买方偏偏要去购买，难道说顾客买得次品这种情况也要让商家承担出售次品的责任吗？
其四，银行在剥离过程中无违法之处。行为的违法性是侵权行为的本质特征。在银行的信贷管理工作中，不排除银行工作的过错而将正常贷款形态劣变为呆帐贷款形态，也排排除各种形态的贷款并不符合呆帐条件而被认定为呆帐，如“以物抵贷”后，因实物无法变现而在事实上未能清偿的贷款认定为呆帐，银行自办的实体贷款列为呆帐贷款，还有甚至虚构借款人的贷款认定为呆帐。这些行为侵害的客体是国家信贷管理制度，损害了本单位的利益，对此，如果查明属于银行的过错，依照金融规章作出相应处理，其承担的是行政责任甚至刑事责任。但引起这两种责任并不证明剥离行为本身有违法之处，并不证明剥离行为本身损害国家和资产公司的利益，并不必然的引起对资产公司和投资人承担民事责任。从银行方面来说，剥离是基于呆帐这一事实客观存在而实施剥离的，该贷款如果留在银行不予剥离，则该贷款因无法清偿仍然是呆帐形式存在，最终要动用呆帐准备金核销，这一客观事实决定了将其剥离的必要性。从资产公司方面来说，资产公司接受该笔呆帐后其利益并非受到损害，第一，资产公司的资金是通过人民银行的“再贷款”而获得的，人民银行的再贷款又是收回商业银行的等额借款，这实际上是将原来银行在人民银行的借款变更为资产公司的借款；第二，呆帐贷款划转到资产公司后，如果无其他方式处置，财政部赋予其核销的政策，无非是变过去由银行核销为现在的资产公司核销；第三，按当时的剥离不良资产的有关政策，如果银行不剥离这笔呆帐，那么按照人民银行、财政部所核定剥离数额将选择另一笔不良资产进行剥离，对于资产公司来说虽然接受的不是这笔呆帐，但接受的可能是另一笔的不良资产，从资产公司的经营核算角度讲，如果资产公司接受的不是呆帐，而是接受的逾期或呆滞贷款，那么国家财政部的政策便不允许其核销这笔呆帐而是加大其收回逾期或呆滞贷款的比率，从其自身利益上来讲并没有实质变化。
总之，银行无论剥离何种原因形成的呆帐，都不会构成民事上的侵权。如此观点是否漠视购买不良资产投资人的利益，并非如此。
首先，投资人、包括一些律师事务所持其专业技能来购买不良资产，应当对购买的不良资产情况有一个基本了解，明知是“呆帐”贷款非要购买，其行为显然带有投机射幸性质，由此产生的风险当然由其自己承担。
其次，投资人在向债务人追偿债务时，即若出现银行应列为当事人的情况，按照合同相对性原理，投资人只能向资产公司主张权利，由法院依《合同法》的有关规定处理民事纠纷，尔后由国有银行与资产公司之间再解决有关问题。
其三，对于因购买不良资产债权合同无效或购买债权合同被撤销，购买债权投资人所付出的价款，可以通过合同诉讼方式予以实现。