安身立命，法学赖何？

——法学的“科学性”及自主性散论


　 郑永流

　 法学究竟在何种意义上可称为“科学”，它何以在社会上特立独行，或是基于分工社会职业的专门化，或是对饭碗不无偏心的顾忌，还有对何谓法学的偏执追问，这些旧话，常令我们这些诸如法官、律师、法学教师和学生等所谓的“法律者”（Lawyer，Jurist）不能释怀。

　 一、法学是科学吗？

　 设问和争端源于亚里士多德主义对科学的界定。据亚里士多德，“科学”（epistene，scientia）在本质上是客观先在和不可把握的。科学要解决的是真假问题，能纳入其范围的标准是可检验性，只有客观外在于人的、具有确定性的东西才可经验地测度，证明其存在与否，“水往低处流”这一论断历经检验，是为真理，“太阳绕地球转”已被证为谬论。所以，科学就是可检验的知识。

　 以可检验性、客观性、确定性这种眼光，去打量关于人及由人组成的社会的知识，它们均是非科学的。“人往高处走”，何谓高低因人因时而异。“杀人者死”不可证实只可证伪，于是便有死刑存废迥然相异的制度和主张。社会知识与科学攀亲，冠以社会科学头衔，意在寻找自身的说服力、权威性，另外，也露出了底气不足自信心不强之怯。法学被说成法律科学出于同一愿望，不过其更要紧的目的不是为自己而是为立法及判决提供正当性。

　 法学的根本特点在于其对象———法律是人建构的，并不存在科学意义上的客观法律，自然法学眼里“遵守契约”之“自然法”，社会学者笔下“肥水不流外人田”之“活法”，其“客观性”明显是一些人的假定或合意，是故“自然法”可变，“活法”不居。将什么建不建构为法律，取决于造法者的意志，成为法律的带有鲜明的价值判断。法学的使命是，为造法用法提供不可避免地带有前见、偏向、明确目的、相对性、非中立的建议和解释。所以，以对社会作应然理解为内容的规范性总是其要义。它使法学不是对外部世界的描摹，而是对外部世界的建构，经验的逻辑与理论的逻辑不具有必然的同构关系。人们不能去“发现”法，只能去“发明”法。

　 不同于科学要分出事物的真假，法学要说明的则是法律和判决合不合适、公正与否、满意程度。而对这些标准的解说总是人的解说，而人又是历史社会中人，无法做到价值中立，几乎找不到没有立场的理论，如果存在，也许根本不能算作理论。因而，法学缺乏不证自明的规律、公理，法律和判决均是有争议的法学产品。这也就不难理解，堕胎在一国为合法，而在他国则为非法；为什么对《消费者权益保护法》第二条谁是消费者存有如此对立的解释；一案多个判决不符合司法的裁判性，且可能是地方保护主义或其他司法腐败的表现，但在学理上并不必然为荒谬之举。

　 当然，这并非是说法学、法律可以任人摆布。但人们又是如何确定一种学说，某个规定或判决所包含的价值是有说服力和正当的呢？公认的恒定标准难以找到，却也还另有一套有别于科学的证实或证伪的度量方法。历史地看，大体有三：一为全体或大多数人的承认（合意化），一为通过权威来预设（权威论），一为依靠信仰去定夺（信仰论）。现代社会倾心于第一种，但并未完全排斥另两种。事实上，多数沿袭下来的学说或规范，如平等适用法律，无罪推定，不溯及既往，不能从错误中获利、人不能审判自己等，是混合地经由这三种方法而成为“客观规律”或“公理”的。基于此，法学要全力解决的说服力、正当性不是一个有或无、非此即彼，而是此多彼少的问题。由于人们对诸如上述的“客观规律”和“公理”，宁可视其总是被“证实”，不愿信其时而被“证伪”，所以，所谓法学的科学性大抵在此，在此也确有必要，必要在于尽量增加法律的确定性而减少立法者的恣意妄为。

　 二、法学家园何处有？

　 都说法学有多么古老，也早在古罗马就出现了职业法律者阶层，有几大法学家，但他们藉以为生的法学（jurisprudentia），却不是亚里士多德说的“科学”，在今天也只有人为假定的类科学性，那么，法学的家园究竟何在？乌尔比安曾有名言“法学是神人之事，公正非公正之智术”，于是，在严格意义上，法学是被当作为一门“技艺”，或智术。古中国的“刑名之学”或“刑名法术之学”，韩非子的禁暴止乱之说，大概也属这种形而下的东西，中西之间，不分仲伯。

　 这种长期不入科学之流的技艺法学，在近代以前断断续续地自主过，十八、十九世纪之交，由于德国历史法学派的代表萨维尼力倡将研究、教授、学习法律的重心，从自然法转到人定法上，借助当时自然科学突飞猛进之势，技艺法学搭上了自然科学的便车，ScienceofLaw一词使之俨然跻身科学一族，由于其至多只能在封闭的概念逻辑中，不能在社会经验里被证实，其科学家族身份一直遭到质疑，虽然如此，学界一般还是认为，自此始，法学进入了真正的自主的时代。

　 然而，比乌尔比安等技艺法学者早得多，就有人对法作出形而上的思考，自然法与人定法的区分和对立，便是今天所有的“法律者”从古希腊、老庄那里得到的最大遗产之一。可惜，类似这样的思考，古往今来多是爱大包大揽的哲学家的嗜好，即便是正宗的法学家所为，却常被冠以“法哲学”之名。如此看来，形而上的法学从来是寄人篱下，只是受近代科学主义的影响，研习法律出身的法学家，才逐渐占据了言说形而上的法学的主动权，他们更喜欢谈法学家的“法哲学”，而不是哲学家的“法哲学”。以示己身及法学的独立，尽管二者并不可分雌雄。

　 由于法律并非任何意义上的法律者的私藏品，近百余年尤其是60年代以来，在法律的疆域内攻城掠地的除了传统上的哲学家外，还有社会科学家和自然科学家，相应地出现了诸如法社会学、法人类学、法政策学、法经济学、法律信息学等一大批新学，有了像科斯、卢曼、哈贝马斯这样墙内墙外两边香的“法学家”们。

　 从形而上的到技艺式的，后又“边缘化”，当然不意指法学从来或现在无多大自己的家园可守望了，“法律者”无所凭藉只好浪迹天涯。“法律者”原本的本事就是，如何打造一套有正式效力的规则，然后又如何把这套规则应用到事端和案件中去。一如从事其他行当而有特殊技艺，“法律者”有自己的法言法语，逻辑体系，程式作派，思维方式。霍菲尔德对法律关系、权利、义务、权力、特权、责任和豁免等基本法律概念的分类，萨维尼的语义、逻辑、历史和系统解释法律的四方法，判例法中遵循先例原则、区别技术，大陆法系的法典编纂技术和公法与私法之分割，法律适用中的推理与论证模式，等等，使法学逐渐形成一套专门知识体系。凭藉它们，“法律者”在大千世界中安身立命，并发展出独立的法律职业、别具一格的法律教育。也正是由于法学的这种自给自足性，形而上的法哲学、各式各样的交叉法学，其存在方为可能，其意义才显示出来。

　 时下在许多正式和私下的言及中国法学如何是好的场合，有类不俗之论几成公认：治中国法学所患可轻可重的病也好，指点中国法学该向何处去也罢，在较大程度上，是“功夫在诗外”。此论许是对近十年来，法学先后与经济学、文学、人类学、政治学，尤其是与社会学初结良缘，并有颇受关注的学术成就之正确归纳。这种诗外之功，如果不是滥用的话，对于一些并非所有以法为业的人来说，当在未来倍加苦练，应属无疑。

　 然而，我们也不能不同时看到，中国法学的自主性尚处在成长之中，能让法律者自说自话的法学共同体没有形成，他们还未树立足够坚定的“法学世界观”，信法不足却疑法有余，且普遍缺乏基本的方法技艺训练，想循规蹈矩但不知如何下手，更远谈不上法条主义。因而，从整体的现实上看，所有的法律者，尤其是自认为或被归于技艺法学（注释法学、形式法学、法律实证主义）的法律者，在这个尚须为独立的法学而奋争的时刻，尚处在建构正式制度而不是对之施以解构的岁月，似乎不交叉一把便显得过于中心而不边缘，过于下“术”而不上“道”。

　 再则，开放法学的门户，意不在为非法学知识提供讲述自己的故事的“兼业”场所，更非听任法学走向边缘，家园沦丧，失去自我；其目的在于，克服法学在法律建构中发生的过度规范化和技术理性，忘却了必要的人文关怀和经验感受之局限。尽管笔者因专业之故不时从法外来看法，难免有卖瓜者心态，但一种理性之声常给我以警醒，法哲学、交叉法学与技艺法学本无高下之分，委实不能以此代彼。否则，我们便从一种学科的封闭性里逃出，又落入另一种学科的狭隘性之中。许是在法学涉入其它人文社会科学不深时，说后者也存在着某种时宜不合，但当下要正视的是，我们还只是刚刚开始吃法律的饭，一如夸自家包子之人的吹牛者言：此处离馅还有三十里。

　 （作者系中国政法大学教授）

中国保险监督管理委员会


关于印发《中国保监会关于进一步规范财产保险市场秩序工作方案》的通知

保监发〔2008〕70号


各保监局，各财产保险公司：

　　为认真贯彻落实全国保险监管工作会议精神，着力规范财产保险市场秩序，着力防范化解风险，切实保护保险消费者合法权益，营造一个公平、规范、有序竞争的保险市场，促进财产保险业又好又快发展。保监会研究制定了《中国保监会关于进一步规范财产保险市场秩序工作方案》。现印发给你们，请各单位认真贯彻落实。

　　本通知自下发之日起执行。



　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　 中国保险监督管理委员会

　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　二○○八年八月二十九日

　　

中国保监会关于进一步规范财产保险市场秩序工作方案

　　

　　近年来特别是十六大以来，全国财产保险市场得到了较快较好的发展，业务规模迅速扩大，防范风险能力逐步增强，保险覆盖面不断拓宽，服务经济社会发展全局的作用得到较好发挥。但是，在产险市场快速发展过程中，市场上存在的违法违规经营问题仍比较突出，既破坏了市场秩序，损害了行业的信誉和形象，又破坏了保险资源，增大了行业经营风险，甚至会损害被保险人合法利益。因此，财产保险行业应高度重视规范发展问题，深入贯彻落实全国保险监管工作会议精神，共同努力，狠下决心解决市场突出问题。

　　一、工作目标

　　以全国保险监管工作会议精神为指导，以治理市场突出问题为重点，以强化公司内部控制和监管查处为手段，通过一段时间的整治，形成财产保险市场规范有序运行、公平合理竞争的良好局面。今年年底前，力争实现财产保险市场秩序明显好转：

　　（一）保险公司内部管控显著改善，公司经营存在的业务财务基础数据不真实问题得到有效遏制。

　　（二）保险公司条款费率报行不一，未经申报擅自改变条款费率或以各种手段变相降低费率的行为基本得到解决。

　　（三）建立健全规范的理赔服务标准和理赔流程，保险消费者对保险公司恶意拖赔、惜赔、无理拒赔等行为的投诉明显下降。

　　二、重点内容

　　目前，规范财产保险市场秩序应着力抓好以下重点：

　　（一）确保公司经营的业务财务基础数据真实可信

　　1、确保保费收入据实全额入账。严格按照新会计准则及保费收入确认原则，在保费收入科目中全额如实反映保费收入情况。严禁虚挂应收保费、虚假批单退费、撕单埋单、阴阳单证、净保费入账、系统外出单、账外账等违法违规行为。

　　2、确保赔案和赔款的真实。严禁故意编造未曾发生的保险事故进行虚假理赔，严禁故意扩大保险事故损失范围虚增赔款金额，严禁将与赔案无关的费用纳进赔案列支，严禁与汽车修理厂等单位合谋骗取赔款等违法违规行为。规范理赔费用的计提、使用和管理，确保理赔数据的真实完整。

　　3、确保公司经营各项成本费用据实列支。严格执行财务会计相关法规与制度，严禁不据实列支各项经营管理费用，严禁以报销虚假的差旅费、车船使用费、会议费、业务招待费等方式违规套取资金用以支付中介手续费或挪作他用。中介手续费必须全额据实列支，不得以任何理由虚列手续费。不得为本单位以外的其他单位和个人报销任何费用从而扩大经营成本。

　　4、确保各项责任准备金依法依规计提。严格执行非寿险准备金管理办法，准确、真实地计提各项责任准备金，严禁通过随意选取发展因子和最终赔付率假设等手段违规计提准备金，造成经营结果不真实。

　　各级公司的总经理或主要负责人对所管辖公司的业务、财务数据真实性负总责。

　　（二）严格执行向保险监管部门报批或备案的条款费率

　　严格执行财产保险条款费率管理有关规定，依法履行条款费率的审批备案程序。严禁保险机构对条款费率报行不一，各公司分支机构不得以各种理由随意扩大或缩小保险责任，不得随意变更总公司统一报批报备的条款费率，从而进行恶性价格竞争，破坏市场秩序或损害被保险人利益等违规行为。如需修改或变更条款费率的，必须依法履行报批或报备程序。

　　（三）解决理赔难问题

　　保险公司要依法履行保险合同义务，严禁恶意拖赔、惜赔、无理拒赔等损害保险消费者合法权益的行为。要建立健全系统理赔服务标准，规范理赔流程，提高理赔服务质量，建立快速理赔机制，切实提高理赔时效。

　　（四）确保公司主要内控制度的执行落实

　　建立完善公司治理结构，科学制定公司发展战略和决策机制，健全完善并严格落实保费资金管理、核保核赔管理、有价单证管理、成本管理、印章管理、分支机构高管人员管理等核心内控制度。强化数据集中管控，理赔接报案系统、单证系统要与核心业务系统全面对接，业务、财务、再保数据要实现集成管理、无缝链接、实时互动。充分运用信息化手段，提高内控执行力。目前尚未做到总公司集中管控数据的公司，必须制定方案，明确时限，尽快实现。

　　三、主要措施

　　（一）坚决加大检查处罚力度，依法严厉查处市场上的违法违规行为。

　　1、对采取各种手段造成保费收入严重不真实的，要给予停止接受新业务至少6个月、责令撤换负有直接责任的高管人员并依法罚款的行政处罚，情节严重的吊销经营保险业务许可证。

　　2、对制造假赔案或故意扩大赔款挪作他用，涉嫌犯罪的，移交司法机关处理。尚不构成犯罪的，按上述第一款处罚。对故意拖赔、惜赔、无理拒赔的严格按规定处理。

　　3、对私设小金库，涉嫌犯罪的，移交司法机关处理。尚不构成犯罪的，依法按照提供虚假报告、报表等行为予以处罚。

　　4、对采取各种手段虚列经营管理费用数额较大的，要给予停止接受新业务至少6个月、责令撤换负有直接责任的高管人员并依法罚款的行政处罚，情节严重的吊销经营保险业务许可证。

　　5、对不执行报批报备的条款费率进行恶性价格竞争的，要责令撤换负有直接责任的高管人员，并追究上一级乃至总公司的管控责任。

　　6、对不按规定计提各种责任准备金的，要依法给予罚款或者限制业务范围、停止接受新业务、责令撤换负有直接责任的高管人员等行政处罚，情节严重的吊销经营保险业务许可证。

　　7、对经营交强险公司违反交强险相关法规的，坚决依法从严从重处罚。

　　（二）加大信息披露力度。要将公司违法违规被行政处罚的情况及时向社会披露，强化社会监督和约束。

　　（三）强化偿付能力监管。对偿付能力充足率不达标的公司，保监会要采取限制增设分支机构、限制业务范围、限制高管薪酬、限制向股东分红、加大分保、增加注册资本金等措施，督促公司降低业务发展速度和规模，改善业务质量和效益，提高风险防范能力。对偿付能力充足率处于临界点的公司，保监会要通过动态监管，及时进行风险提示。

　　（四）建立对总公司的质询和监督。对总公司发展策略与公司实力不符、公司的市场发展激励机制与市场不符、公司核心内控管理薄弱，管控手段不力，经营管理粗放者，保监会产险部给总公司发监管提示，对总公司主要负责人进行监管谈话，将公司列入重点监管公司名单，并采取相应的监管措施。

　　（五）建立与公司主要股东、独立董事和监事长的通报制度。保监会每季度将公司违法违规问题及受处罚情况向公司主要股东、独立董事和监事长进行通报，发挥股东、独立董事和监事长应有的监督约束作用。

　　（六）建立保险机构和从业人员不良记录信息共享机制。在全国产险业建立高管人员及法律责任人、精算责任人等重要人员不良记录档案库，及时登载违法违规受处罚的机构和人员信息，严禁存在不良记录的人员异地任职。

　　四、工作原则

　　（一）坚持依法、从严、从速查处原则，加大违法违规经营的成本。

　　（二）坚持保监会与保监局上下联动，全国统一行动、统一标准，协同一致的原则。

　　（三）坚持查处保险分支机构的违法违规行为与质询或追究其总公司相关责任的原则。

　　（四）坚持疏堵结合的原则。保监会除交强险手续费不得突破4％以外，其他商业险手续费标准由各公司掌握，但要据实列支，依法纳税。同时，鼓励保险公司依法在制度机制、销售渠道等方面进行改革创新，从源头上防范违规问题的发生。

　　（五）坚持监管部门重点检查和公司自查自纠相结合的原则。各保监局应重点检查2008年8月31日后保险公司在经营中发生的违法违规行为。各保险公司对2008年8月31日前经营的违法违规情况要认真进行自查自纠。自查自纠的时段为2008年1月1日至2008年8月31日。要将自查自纠的详细情况每宗每件列表，以省为单位报当地保监局。总公司综合系统情况于2008年10月30日前报保监会财产保险监管部。对发现不认真开展自查自纠的和2008年8月31日以后发生的违法违规问题，一律依法依规严肃查处。

　　（六）坚持监管查处与加强行业自律的原则。在大力加强查处违法违规行为的同时，全国和各地保险行业协会要积极沟通协调会员公司，加强同业自律，规范市场行为。积极探索有效的自律措施。

　　（七）对交强险以及有政策支持的农业保险等业务实行更为严格的查处和监管原则。

　　五、工作要求

　　规范产险市场秩序，严厉打击违法违规经营行为，建立一个公平规范有序竞争的产险市场是当前财产保险行业极为紧迫的重要任务，需要保险监管部门、保险公司、保险行业协会共同努力，齐抓共管，综合治理。

　　（一）各保险公司要高度重视，按照要求切实贯彻落实好规范财产保险市场秩序工作。

　　1、加强领导，落实责任。各公司主要负责人负总责，要指定相关的管理部门及责任人专门负责该项工作的组织实施、监督和落实。各总公司要指定一至两名联系人，要制定和落实责任追究制度。

　　2、制定自查自纠工作方案，周密部署。各公司要根据要求，结合公司实际，制定切实可行的自查和整改方案，周密部署，狠抓落实，保证自查整改工作落到实处，保证2008年8月31日后依法依规经营。

　　3、树立科学经营理念，加强落实内控建设，建立长效防范机制。总公司要切实改变片面追求速度、规模和市场份额的做法，建立科学的激励约束考核机制，强化各级高管及从业人员的法律意识和效益观念。改善财务管理，积极推进全面预算管理。强化内部稽核审计，切实解决内控制度不完善不落实、内控执行力逐级递减等问题。同时，积极采取“见费出单”等措施，从制度上、源头上防范数据不真实以及违法违规经营行为发生。

　　（二）保险监管部门要认真组织，严格监管，切实抓好财产保险市场秩序的规范工作。

　　1、牢固树立科学监管理念，坚持依法监管、科学监管、有效监管。把维护保险消费者的利益作为监管的根本目的，把规范市场，防范风险，促进行业又好又快发展为己任。以强烈的事业心、责任感，科学有效的方法，敢抓善管的精神状态去抓好产险市场秩序的规范工作。

　　2、做好全面规划，突出重点。规范产险市场秩序，既是当前的一项重要监管任务，也是一项长期的经常性工作。各保监局要制定实施细则，整合监管力量，加大查处范围和力度。重点关注和严厉查处2008年8月31日以后发生的违法违规行为。对此期间以前的问题要督促公司自查自纠。对有举报的，只要在行政处罚追溯时限内，一律按规查处。

　　3、落实责任，守土有责。规范保险市场秩序，是全国保险监管工作会议部署的一项重点工作任务。各保监局、机关各相关部门一定要落实责任，按照职责范围，严格监管市场违法违规行为。确保分管范围内保险市场规范有序。对查处不力，市场继续混乱的，要追究相关责任人责任。

　　4、建立上下联动机制，形成监管合力，提高监管效能。各保监局在依法严肃查处保险公司分支机构违法违规行为的同时，针对检查发现的问题，深入分析公司在内控机制、体制机制、管控手段等方面存在的问题，并将有关情况及时上报保监会财产保险监管部，由产险部向总公司提出质询。保监会进一步强化偿付能力监管，运用偿付能力监管的倒逼机制，督促公司加强内部管控，依法合规经营。

　　5、要保持工作的连续性。要将进一步规范市场秩序工作与年初部署的各项监管工作有机结合起来，突出重点，通盘考虑，相辅相成，协调配合。对在整顿规范工作中遇到的问题，应及时上报保监会产险部。

　　6、要创新监管思路和方法，要注意运用教育、制度、处罚相结合的方法，做到疏堵结合，标本兼治，有效遏制产险市场突出问题，努力实现今年年底前，全国产险市场秩序明显好转。