调解与判决的冲突与平衡
——论基层法院民事案件调判结合办案方式之完善

作者:王宏
论文提要：
调解与判决作为人民法院解决民事纠纷的两种主要方式，相比较而言，调解是根植于我国历史文化传统并经过长期司法实践证明有效的纠纷解决方式，具有化解矛盾彻底、效率高、成本低、人性化等诸多优势。提出“调判结合”，就是强调调解和裁判都是人民法院调处民事纠纷、定纷止争的手段，其目标都是案结事了，最大限度地减少社会矛盾，最大限度地增加社会和谐。然而，在各级法院强化调解的进程中，笔者也发现，由于现行《民事诉讼法》对调解制度的设计无法适应审判实践的需要，使得调解与判决在结合中出现了冲突。有的法院给审判人员下达强制性的调解率指标，并将此作为实现“司法为民”的重要举措，这种无视审判内在规律的片面化、极端化做法，使基层法官对“走回头路”产生了困惑，甚至迷失了方向。在构建和谐社会的视野下，如何在调解与判决之间寻找一个最佳的平衡点，将调解与判决各自的优势有机结合起来，最大限度地做到案结事了，的确是一个具有全局性、前瞻性、战略性的重大课题。基于此，笔者从调解与判决的立法定位出发，厘清二者的联系与区别，剖析调解与判决的冲突所在，针对基层法院的现状及审判模式，提出符合审判规律的调判结合机制的建构设想，以求对进一步规范、完善民事诉讼调解制度及审判实践有所裨益。全文共计8756字。

以下正文：

2006年，最高人民法院根据构建社会主义和谐社会的需要，进一步贯彻落实“能调则调、当判则判、调判结合、案结事了”的民事司法原则，以定纷止争为目标，最大限度地化解社会矛盾纠纷。全国法院审结的民事案件中，有30.41%的案件以调解方式结案，其中一审民事案件调解和撤诉率达到55.06％。
——摘自最高人民法院院长肖扬2007年3月13日在十届全国人大五次会议第四次全会上所作的《最高人民法院工作报告》。

众多全国人大代表和新闻媒体在解读最高人民法院工作报告时，都把“调判结合”作为这份报告的“亮点词”之一。“能调则调，当判则判，调判结合，案结事了”的民事司法原则是最高人民法院院长肖扬在第十届全国人民代表大会第三次会议上所作的《最高人民法院工作报告》中提出的，这一原则的提出，对于人民法院如何加强诉讼调解，有效化解矛盾纠纷，促进和谐社会构建，无疑具有十分重要的现实意义和深运的历史意义。三年来，全国各级法院通过更新调解理念，改进调解方法，创新调解机制，有效地发挥了司法调解在构建社会主义和谐社会中的积极作用。
调解与判决作为人民法院解决民事纠纷的两种主要方式，相比较而言，调解是根植于我国历史文化传统并经过长期司法实践证明有效的纠纷解决方式，具有化解矛盾彻底、效率高、成本低、人性化等诸多优势。提出“调判结合”，就是强调调解和裁判都是人民法院调处民事纠纷、定纷止争的手段，其目标都是案结事了，最大限度地减少社会矛盾，最大限度地增加社会和谐。然而，在各级法院强化调解的进程中，笔者也发现，由于现行《民事诉讼法》对调解制度的设计无法适应审判实践的需要，使得调解与判决在结合中出现了冲突。有的法院给审判人员下达强制性的调解率指标，并将此作为实现“司法为民”的重要举措，这种无视审判内在规律的片面化、极端化做法，使基层法官对“走回头路”产生了困惑，甚至迷失了方向。基于此，笔者从调解与判决的立法定位出发，厘清二者的联系与区别，剖析调解与判决的冲突所在，针对基层法院的现状及审判模式，提出符合审判规律的调判结合机制的建构设想，以求对进一步规范、完善民事诉讼调解制度及审判实践有所裨益。
一、 民事诉讼调解与判决的立法定位
（一） 调解的立法定位
民事诉讼调解，又称法院调解，是指在民事诉讼中，由法院主持，当事人自愿协商，就其民事权益争议达成协议，经法院确认后终结诉讼的活动。作为一种争端解决机制，调解的立法定位应属民事诉讼制度，是民事讼案的审理方式与结案方式，因而从制度运作到法律效力均迥异于诉讼外的人民调解、仲裁调解等其他调解。
《民事诉讼法》第九条将调解列为诉讼原则之一，而在第八章(第八十五条至第九十一条)又作了细化的操作性规定。从中可归纳出调解的以下法律特征：1、法院主持，区别于当事人自行和解；2、以自愿与合法为基本原则；3、法院调解书及不需要制作调解书时的调解笔录由当事人签收或签字后即具有与判决书同等的法律效力；4、作为一项原则性制度贯穿应用于民事诉讼的全过程与各阶段。
（二）判决的立法定位
民事判决，是指人民法院对民事案件审理终结后，依据查明的事实和法律，对当事人之间的民事权利和义务关系或一方当事人的申请，作出的具有法律约束力的判定。1对于民事判决立法定位的理解，主要有以下四层含义：1、民事判决意味着国家审判权的行使，是法院行使审判权的集中体现，也是法院审判职能的体现。人民法院运用国家公权力对私人之间的权利义务关系进行确认，从而使国家法律在具体案件得到贯彻执行，以达到维护社会秩序的目的；2、从当事人方面来说，民事判决是对原告起诉所作出的国家性回答，特别是本案判决以构成诉的内容的“诉讼上的请求”作为判决的对象；23、民事判决是法院对民事案件的实体问题作出的终局性的判定，3体现了“司法最终解决 ”原则。民事判决作出以后，当事人之间的纠纷在法律的范围上得到了解决。对于已作出的判决，当事人不能再向法院提起诉讼；4、民事判决是当事人和法院共同作用的结果。程序的本质特点是“过程性和交涉性”。4这一过程应当遵行正当程序原则，在当事人主导的诉讼中，判决的事实依据原则上应当是当事人主张提出并经充分的辩论的案件事实和证据，判决的法律依据必须是宪法、诉讼法和实体法，判决的客观范围必须限定在当事人诉讼请求范围之内。
（三）调解与判决的关系
无论是民事诉讼理论界，还是在司法实务界，调解与判决的关系定位长期以来都是人们所争论的话题。调解在我国立法与司法传统中历来被作为优良传统得到推崇，几乎覆盖判决而成为解决民事纠纷的主要方式，被国外誉为“东方经验”。从立法沿革看，我国长期来实行的是判决与调解的双轨运行，但是两者的主次轻重及调解观念却有流变。1956年最高人民法院提出“调查研究、就地解决、调解为主”的十二字方针，直至上世纪70年代末，我国始终奉行“调解为主”的民事审判方针。这一阶段，人民法院审理民事案件，以调解为主导性审判方式，判决在民事审判中处于次要地位，导致法院的审判功能得到很大的削弱，一些法院片面追求调解结案率，既侵害了当事人的诉权，更损害了审判的权威性。基于此，在1982年颁布的《民事诉讼法(试行)》中，将“调解为主”方针修改为“着重调解”原则，就是要求法院审理民事案件应当立足于调解解决，能够用调解方式结案的就不用判决方式结案。5这在一定程度淡化了调解在民事审判中的主导地位，但仍然保持着调解优于判决的基本格局，审理案件的判决方式仍然没有得到应有的重视。1991年，我国第一部民事诉讼法正式法典颁行，其第9条规定：“人民法院审理民事案件，应当根据自愿合法的原则进行调解；调解不成的，应当及时判决。”此后，法院调解被学界称为“合法自愿调解阶段”。6这一变化反映了调解相对于裁判由高度强势渐趋于规制并行，标志着民事诉讼立法目的开始从片面关注法院对纠纷的解决向保障当事人程序权利方面转移。7为了保证人民法院正确调解民事案件，及时解决纠纷，保障和方便当事人依法行使诉讼权利，节约司法资源，2004年，最高人民法院《关于人民法院民事调解工作若干问题的规定》（法释[2004]12号）对调解的程序进一步规范，完善了民事诉讼调解制度，设立了答辩期前进行调解的规则，明确当事人可以自愿选择调解协议的生效方式。2005年3月，肖扬院长在第十届全国人民代表大会第三次会议上所作的《最高人民法院工作报告》中，就人民法院如何开展诉讼调解工作提出了“能调则调，当判则判，调判结合，案结事了”的十六字方针。这一方针告诉我们，当前和今后一段时期，调解与判决的关系就是：调解和判决都是人民法院解决民商事纠纷的基本形式，二者相辅相成，缺一不可。8
二、民事诉讼调解与判决的冲突所在
（一） 法官在“调判合一”中的角色冲突
在同一诉讼结构中，民事诉讼纠纷既可调解又可判决，主持调解的主体与主持审判的主体是同一人或同一合议庭，这时，法官具有了双重身份，9法官既是调解人又是判决者。在诉讼调解中扮演调解人的法官，虽说是具有中立性的第三者，但他与一般调解者不同之处是他的身份具有潜在的强制力量，因为当调解不成时最终将以判决解决纠纷。实质上，法官在调解过程中，其强制力量已突破自身领域进入所谓具有中立性的第三者的领域。这时调解者已不是原始意义上的调解者，而是与判决者具有质的联系，调解者的中立性与判决者的决定性相冲突已非常明朗。这一角色间的冲突正是调解与判决之间发生其它冲突的渊源。法官在同一诉讼结构中的双重身份，决定了“法官在调审结合的模式中要想正确地把握自己的身份是相当困难的，为了使固执于自己主张的当事人作出妥协，往往会有意无意地从调解人滑向裁判者……或明或暗的强制在调解中占主导地位”。10在具有潜在强制力量的调解中，当事人总是权衡调解与即将判决这两种结果，妥协和让步是一个明智的选择。这时决定调解本质的“合意”就变成了强制性的“合意”，甚至沦为“恣意”，调解的自愿原则就会被扭曲和虚化。正如李浩教授指出的：将调解与判决两种性质上迥异的解决纠纷的方式，共同作为人民法院行使审判权的方法，将它们一同规定在民事诉讼程序中，由此造成了两者关系的紧张和冲突。法院调解的现实与立法者设置调解制度时预期的理想状态发生断裂。同时又造成了诉讼制度的变异，使实体法与程序法对审判活动的约束双重软化，使民事诉讼的实际情况与我国民事诉讼制度的预定目标出现较大的偏离。11
（二） 调解任意性与判决规范性的冲突
民事诉讼过程有两条程序线平行运行，即调解程序线和审判程序线，二者在程序上具有质的不同。在“调解型”程序结构中，程序法对法官的约束力被极大的削弱了。因为调解本身就是一种灵活的，非程序化的处理案件的方式。正如戈尔丁所说，“尽管我们期望坚持公正标准，但调解过程比起我们所习惯的民事诉讼还具有一种更大的流动性和非正式性特征”。12而在“判决型”程序结构中，程序法具有极强的约束力，无论是审判的方式、步骤，还是事实的认定和判决的作出，法官都必须严格按照程序规则操作，否则就有可能因为程序问题而推倒重来。更重要的是,调解程序不能上诉，缺乏程序监督机制。尽管民事诉讼法规定当事人对已经发生法律效力的调解书提出证据证明，调解违反自愿原则或者调解协议内容违反法律的，可以申请再审。但是，提出证据证明又在法院审查属实的情况下才能成为再审的必然，比上诉要艰难得多。但判决的后面还有上诉和再审程序的制约，法官的自由裁量权被限制在尽可能狭小的范围内，其监督制约性比调解的监督制约性要强得多。因此,诉讼中一旦适用调解，就与判决之间存在着紧张的关系。也正是调解程序的任意性与判决程序的规范性的冲突，给具有自由裁量权的调解者(法官) 的非法调解提供了宽松的空间。
（三） 调解让步性与判决保护性的冲突
在审判实践中，大量的调解都是在法官的促成和组织下的让步性调解，常常要付出牺牲一方甚至双方当事人的合法权利的代价。因此有学者认为，由于法院调解发生在诉讼中，就应以判决作为参照的标准。而一旦以此标准来检验诉讼中的调解，就可发现让步大多数是单方的。“调解的成功往往是以权利人放弃部分权利为代价的，所以，即使是调解中的让步都是当事人自愿作出的，也仍然存在着对权利保护不足的问题”。13另一位民法学者也表达了类似的观点：“调解的本质特征即在于当事人部分地放弃自己的合法权利，这种解决方式违背了权利是受国家强制力保护的利益的本质。调解的结果虽然使争议解决，但付出的代价却是牺牲当事人的合法权利，这违背了法制的一般要求”。14而民事审判权的最终目的是保护当事人的民事权利，任何一个起诉者在决定求助于法官的时候总不会期望法官减损自己的利益，而是借助诉讼向法院讨个公正的说法和全面保护自己的合法权益。事实上，如果当事人双方均不愿作出任何让步妥协，尤其是原告不让出部分实体权利，调解就无法达成合意。法律的实施是以国家的强制力为后盾的，强制性是法律的特征之一，没有“强制力”的法律不是法律。判决就是这种强制力的最直接体现，它体现了法律对于社会生活的干预和对具体法律关系的立场态度。因此，同一诉讼过程中的调解与判决共存是同一诉讼结构中相矛盾的两个因子。“偏重调解与强化民事权利的保护是一种逆向关系，诉讼愈是倚重调解解决民事纠纷，偏离民诉法确定的保护当事人的合法权益的目标就愈远。”15
三、 基层法院调判结合机制的建构设想
（一）对调判结合机制的总体认识——以构建民事调解制度与规范为基点
民事诉讼调解是我国诉讼制度的重要组成部分，是人民法院行使审判权的重要方式，是和谐司法的重要内容。它是根植于我国历史文化传统并经过长期司法实践证明有效的纠纷解决方式，不仅符合当前社会大众的价值观念和诉讼意识，也体现了中华民族追求自然秩序、社会秩序和谐的理想。近年来，人民法院确立的“能调则调，当判则判，调判结合，案结事了”的民事审判工作指导方针，反映出法院对调解的一种认识转变，调解的价值和功能得到了更新的解读。对待这种传统的资源，解构显然不是一种好的办法，而适应社会需求进行重构则完全是可能的。16笔者也认为，我国调解制度的发展方向应当是完善和改进，充分发挥其功能，而不是淡化或取消。在重构民事调解制度与规范的进程中，应当把握以下几个思路：一是应科学合理运用“查明事实、分清是非”的原则。《民事诉讼法》第85条关于“查明事实、分清是非”原则的规定，在理论界与实务界歧见纷呈，大体可分为肯定说和否定说。肯定说认为，查清是非是调解工作的基础和依据，只有掌握了案件事实，才能判断是非，分清责任，防止法官“和稀泥”式的调解或强制调解；否定说则认为，“查明事实、分清是非”是判决的前提条件，而不应是调解的前提条件。调解的本意就是调和矛盾、化解纠纷，包括对某些界限不清的事实、责任，含糊不究，互谅互让，以达到解决纠纷不伤和气的目的。17笔者赞同的观点是，对此问题不宜一概肯定或否定，而应根据不同情况区别对待。法院在庭审前进行的调解、家事纠纷案件以及当事人自行和解达成的协议，在坚持自愿与合法的原则下，可不必以“查明事实、分清是非”为前提。但在庭审过程中进行的调解和二审、再审程序中进行的调解，则一般应遵守“查明事实、分清是非”原则。18这样，在调解未果的情况下，就可以及时地作出判决，实现调解与判决的衔接；二是应界定当事人处分权与法院审判权的关系。处分原则是指民事诉讼当事人在法律规定的范围内，自由支配自己依法享有的民事权利的诉讼权利的准则。19该原则体现和维护了当事人的意思自治，同时也构成对法官和审判权的制约。在民事诉讼中，当事人的处分权和法院的审判权之间的关系是分立与制约的关系。处分权对审判权的制约，是指审判受诉和诉的要素的约束，其运作不能随意背离或超越诉之范围。审判权对处分权的制约，即法院根据法律和社会公益依职权对当事人的行为予以干预。由于目前我国立法对此未作出比较清晰的界定，导致在审判实践中，往往出现突破处分权的“恣意调解”或突破审判权的“以判压调”现象；三是要真正赋予当事人以程序选择权。在进入民事诉讼之后，选择调解还是审判，应当充分尊重当事人的意愿，由当事人自己来决定，这也是自愿原则和处分原则的要求。鉴于目前基层法院民商事案件日益增多，法官审判负担异常繁重的现状，应当对调解程序的启动作一阶段性的划分。在审前准备阶段，法官可以根据案件的具体情况适时引导双方当事人进行调解，若双方都同意调解，便可进入调解程序，这实质上就是由当事人启动调解程序。进入审判程序后，要启动调解程序，必须由双方当事人双方提出书面申请，在法官主持下进行调解，法官居于中立、消极地位，调解不成则及时判决。同时，应限制当事人申请调解的次数，规定当事人申请调解的次数不得超过两次，以免个别当事人借调解来拖延诉讼，增加对方当事人的讼累和诉讼成本。
（二）调判结合机制的理想模式——以相对的“调判分离”模式为视角
为了解决调解与判决在同一诉讼程序结构中的冲突，提出调判分离是近年来探讨诉讼调解问题必论的热点问题。很多学者竭力推介西文国家立法例所规定的调审分立模式，一度法院内主流的意见是“调判分离”，即将调解法官和审判法官完全分离，各司其职，调解与审判互不影响。但是，至少在制度上完全采用这种思路仍存在一定问题，特别是在大量简易案件的基层法院中，调审分离显得有些不切合实际。因为，这样必然会影响到调解的时机和效率，也会影响到当事人和解达成的效果。 笔者认为，选择相对的“调判分离”模式较为可行。鉴于立案庭和审判庭的职责分工、相关法律规定以及各地法院的实践经验，可以在审判庭设置相应的调解合议庭，根据民事纠纷案件类型和复杂程度，对婚姻家庭纠纷、相邻关系纠纷、劳务合同纠纷、交通事故和工伤事故引发的损害赔偿纠纷、诉讼标的额较小的纠纷案件，规定必须经过庭前调解程序处理，即将调解重心前置，调解不成的才能转入审判。形成以庭前调解为主，以其他诉讼阶段的调解为辅的庭前调解模式。通过调解与庭前准备的有机结合，实现“调解中的准备”和“准备中的调解”。所谓“调解中的准备”，即在庭前调解过程中，承办法官通过了解双方当事人的诉辩主张及案件事实，区分出案件无争议的焦点和有争议的焦点，从而在调解不成时，让有争议的焦点进入开庭审理程序。同时，承办法官在庭前调解过程中，通过双方证据的交换，还可实现对涉案证据与相关事实的固定，使双方对有争议证据的合法性、真实性在审前达成共识，从而避免所有证据材料一概在开庭审理时出示、质证、辩论，使宝贵的司法资源浪费在事无巨细的事实调查中，而造成诉讼的迟延。所谓“准备中的调解”，即在这种庭前调解的模式下，承办法官可以开展一系列的审前准备工作，如前述整理双方当事人争点和证据等，在这种准备的过程中，使双方当事人对各自的诉辩主张有了更加清晰和理性的认识，法官适时主持双方进行调解并提出合理的调解方案，双方容易接受。这种相对的“调判分离”模式，实现了审前程序与开庭审理在诉讼阶段上的“繁简分流”。既强化了庭前准备功能，又抓住了最有利的调解时机，在证据和事实已经初步清晰，当事人对抗尚不强烈的情况下，调解成功率高，省略了后续的开庭审理等诉讼阶段，缩短了诉讼周期，既提高了调解运用比例，又充分发挥了调解化解矛盾，修复当事人关系的作用。
（三）调判结合机制对构建和谐社会的作用——以有效化解矛盾纠纷为目的
“调判结合，案结事了”，强调的是民事审判方法的统一和目标的一致。调解和判决都是解决纠纷的法定形式，两者相辅相成，同样是构建和谐社会不可或缺的手段，任何过于贬抑一方或褒扬一方的做法，在实践中都很容易带来不利的后果。只有因案而异，因势利导，合理地运用判决或调解方式结案，有效化解矛盾纠纷，才真正符合立法者的本意，案件处理也才能取得最佳的法律效果和社会效果。在调判结合机制的构建过程中，必须始终把握住审判工作的最终目的是案结事了，即要彻底化解矛盾平息纠纷，做到定纷止争，胜败皆明。从有效化解矛盾纠纷的角度出发，一是要坚持调解与判决并重的原则。诚然，由于调解在不少价值上与构建和谐社会的目标不谋而合，在当前的大背景下，我们应更为重视调解，更强调调解，但也不能因此就冷落了判决。对于法院和法官来说，调解和判决都是调处民事纠纷，定纷止争的手段，手段本身不是目的，不能搞调审分立，甚至搞调审对立。法院审理民事案件时，既可以根据自愿运用调解方式，也可以运用判决方式，要根据案件的具体情况合理选择适用。即使当事人愿意进行调解的民事案件，法院也不能久调不决，调解不成或当事人反悔的，法院应当及时作出判决。能调则调，当判则判，这才是是最具理性的选择；二是设置调解救济程序，增强调解的规范性。调解在多数情况下是当事人妥协的结果，对于权利人来说就是放弃部分权利，其目的也在于尽快取回自己的利益。因此，应当允许并鼓励当事人在调解协议中附条件、设担保和约定处罚性措施，当义务人不能按照调解书规定的方式履行义务且调解书没有约定不利于义务人的条款时，权利人一方有权申请撤销调解协议，请求法院迳行判决或开庭审理，以此来取消承担义务一方取得的、由对方当事人让步而形成的利益，制裁在诉讼中“假意调解”的欺诈行为。救济的另一方面就是要为第三人建立调解异议制度，如果当事人的调解协议规避法律、损害第三人的合法权益，该第三人应享有请求法院撤销调解协议的权利，现实生活中，借起诉和调解将有效资产转移给关联人，使其他债权人得不到清偿的情况层出不穷，设立调解异议制度，可以减少类似的现象，防范道德风险。21同时，还应赋予当事人相应的程序异议权。当事人认为法官在调解中违反自愿、合法原则，滥用审判权的，有权提出异议，当事人行使异议的可以导致调解程序终止；三是构建科学的法官审判业绩考评指标。为了加强对审判工作的监督与管理，2004年，江苏省高级人民法院在全省法院推行了审判质量效率统一指标体系及其考评机制，22通过一段时间的运行，证明这套指标考评体系对提高司法效率、保障司法公正起到了积极的促进作用，为法官审判业绩的考评提供了指标依据。如将民事案件调解率作为一项指标考评以后，对法官加强调解、提高调解率产生了极大的激励和导向作用。但笔者也注意到，有些法院和法官因为片面追求调解率指标，出现了违法调、强迫调等不正常现象。近一段时期，调解结案的案件申诉率上升，当事人自动履行率下降。少数案件虽然是调解结案，但调解主文含糊不清，无法执行，有的甚至损害了其他当事人利益，这些所谓调解非但没有做到案结事了，反而造成了不少麻烦。因此，在法官审判业绩考评指标的设置上，还应当注重对案件质量指标的考评。判决案件的质量要重视，调解案件的质量同样也要重视，应把调解后当事人自觉兑现调解协议的比率作为一个重要的指标，引导法官去实现完整意义上的案结事了。
结语：能调则调，当判则判，调判结合，案结事了，是人民法院确立的民事审判工作的一项重要原则，体现了民事司法手段与民事司法目标的高度和谐统一。坚持调判结合，是具有中国特色民事审判的必由之路，既符合最广大人民群众的根本利益，又符合构建社会主义和谐社会的根本要求。从本质上说，调解和判决作为人民法院处理民事案件的两种手段，都是建立在社会主义法制基础上，为我国社会主义司法服务的，两者在本质上是一致的。一般而言，两者之间应不存在冲突。但是，调解和判决毕竟是两种不同的处理案件的方式，在适用对象、法律程序、法律效果和社会效果等方面不可避免地存在一些差别和矛盾。在构建和谐社会的视野下，如何在调解与判决之间寻找一个最佳的平衡点，将二者的优势有机结合起来，最大限度地做到案结事了，这的确是一个具有全局性、前瞻性、战略性的重大课题。笔者坚信，随着社会转型的完成和当事人理性程度的提高，随着法律的完善和法官素质的提高，随着社会自治的成熟和社会观念的转变，民事诉讼调判结合机制将会得到不断的解读、重构与创新，素有“东方经验”美誉的诉讼调解制度必将散发出耀眼的法治光芒。


参考文献

1 江伟：《民事诉讼法学》，中国人大出版社2000年版，第98页。
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6 章武生：《民事诉讼法新论》，法律出版社1993年版，第86页。
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8 肖扬：《充分发挥司法调解在构建社会主义和谐社会中的积极作用》，《人民司法》杂志社2006年第10期，第6页。
9 江伟主编：《中国民事诉讼法专论》，中国政法大学出版社1998年版，第431页。
浅谈根本违约

耿志宏

合同的全部意义和终极目的在于履行。合同成立生效后，当事人应按照合同的约定或者法律的规定，全面适当地履行合同义务。然而由于社会生活的不断变化，主客观世界纷繁复杂，合同得不到履行或者不按当事人 设计履行的状况履行时有发生，因此，全面适当履行合同义务以致臻于完美，毕竟是一种理想。针对不同的状况规定不同的违约形态并设计相应的救济措施是合同法的一项重要内容。我国《合同法》第三者107条、第108条将违约形态分为预期违约与实际违约两种，并在94条规定了合同的解除条件。按违约后果的严重程度将违约分为根本违约与非根本违约，是国际上常见的一种方法，《联合国国际货物销售合同公约》、《国际商事合同通则》、《欧洲合同法原则》对此均有涉猎，本拟就这一问题作出尝试性思考。
一、 根本违约概述
《联合国国际货物销售合同公约》第25条规定：一方当事人违反合同的结果，如使另一方当事人蒙受损失，以致于实际上剥夺了他方根据合同规定有权期待得到的东西，即为根本违反合同，除非违反合同一方并不预知，而且一个同等资格、通情达理的人处于相同的情况下也没有理由预知会发生这种结果。根据该公约的规定，如果违约方存在违约行为，而且违约引起的严重程度“实际剥夺了相对方根据合同规定有权期待得到的东西”，即我国《合同法》所称的不能实现合同目的，即为根本违约。
根本违约的规定可以追溯英国策的普通法，将合同条款分为条件条款与担保条款是英国宾馆法的重要内容。所谓条件条款就是由一个事实陈述或一承诺所构成的合约的实质性重要条款款，如果这一事实陈述被证明是不真实的或者这一承诺并没有得到履行，受害方将把这种破坏条款的行为视为动摇了合同根基的严重违约而取消合约或提出索赔。
违约形态划分为根本违约与非根本违约有备无患着十分重要的意义，如果构成根本违约，受害方就有权利去终止他在合同中所要承担的责任与义务，同时，向违约方提出索赔，或者并不去终止合同而仅就遭受的损失要求赔偿，即拥有解除合同的选择权。而对于非根本违约，受害方并不能因此终止合同，他只有权就遭受的损失要求赔偿。
比较联合国国际货物销售合同公约与英国普通法，两者在根本违约的构成上有着很大的不同，公约提出划分是否构成根本违约的标准是一方当事人的违约行为对另一方当事人所造成的后果，而不是违约行为本身，即不是以违约人违反合同的何种规定，何种条款为依据判断断续续是否构成根本违约，而英国普通法是以违约人所违反的合同条款的类型来划分根本违约与非根本违约。随着时代的发展，英国普通法的这一传统分类方法也发生了某些变化，在明确判断某一条款属于条件条款还是担保条款十分困难的情况下，引入了“中间条款”的概念，破坏这样的条款，其法律后果将视条款的性质及其在个别案件破坏的后果的严重程度而定。法律上的这一突破，使法院与仲裁庭在处理案件时更加灵活。有板有眼人认为，从世界范围看，法律的发展趋势是结果主义的判断标准，然而，笔者闪为，根据意思自治的原则，只要当事人在合同中明确约定违反某一条款即构成根本违约，似无必要继续考察其违约行为所造成的实际后果上否严重，因为其约定内容已足球赛以使违约责任具有了充分的合理性质和说明力，无须通过违约所造成的实际后果去变更或免除合同规定的违约责任，除非该违约责任明显造成不合理不公平的结果或者与免责条款发生冲突。当然，后者属于合同解释的范畴。
二、 根本违约的构成
传统的英国普通法是通过判断合同条款是属于条件条款或是担保条款来确定是否构成根本违约，这种做法至今仍是英国合同法的重要内容。但合同条款性质的判断并非易事，司法实践中主要判断的方法大致有：1、双方在合同中注明某些条款是条件条款或者实质性质重要；2、成文法的规定，主要是《货物买卖法》；3、通过判例来判断。通过上述3种方式 发生困难时，则通过“中间条款”来判断，违反中间条款是通过违约行为及其后果的严重程度来作出。而且，现代英国判例上，即使写明“条件条款”或“担保条款”而被法院，仲裁庭推翻的案例亦为数不少。
美国合同法中，普遍适用的概念是“重大违约”或“实质不履行”，违约在何种情况下以及达到何种程度才构成“重大违约”是一个事实问题，即应根据案件的具体情况进行裁量的问题而非法律问题，在决定这一问题时，法院考虑的最重要的因素是：违约的受害方有权期望从交易中获得的利益在多大的程度上被剥夺了，尽管美国法上的“重大违约”理论与英国法上“条件 ”理论在法律后果上极为相似，但实际上却代表两种不同的思维方式，英国普通法中的条件是对合同条款性质的表达，判断某一条款是否属于条件必须考察双方当事人在订立合同时是否把它作为合同的要素，因而是主观性的，而重大违约则是对违约后果的揭示，判断违约是否重大，必须考察违约对对方造成的实际损害的大小，因而是主观的。
大陆法上对根本违约构成一般是以违反合同的义务的性质来确定。法国法上，双务合同一方当事人解除合同，必须具备两个条件：1、违约方有过错；2、在对方不履行义务的性质严重，这主要是指未履行其基本义务。但是，法官在具体判断时，并不以实际造成的损害为必要。德国法上，违约后“合同的履行对于对方无利益”是规定是否可以解除合同的标准，这里所谓“无利益”是指因违约债权人不能获得订立合同时所期望得到的利益，这一概念与英国法上的“条件标准”及美国法上的“重大违约”标准极为相似。
司法实践中，判断违约后果，实质上剥夺了受害人所期待的东西，必须接合具体案件的具体情况作具体分析，很难找到一种划一的，固定的标准，国际贸易法委员会秘书处对联合国国际贸易销售合同公约草案所作的评注中指出：“损害是否重大，应根据每一事件的具体情况来确定，例如合同的金额，违反合同造成的金额损失，或者违反合同对受害人其他活动的影响程度，”这一评注对于理解根本违约是有意义的，但却过于简单和抽象，很难为当事人或法院判定是否构成根本违约的标准，根据一些国家特别是英美国家法院的判例以及学者的观点，判定违约后果是否重大一般可以考查以下因素：
1、 违约部分的价值或金额与整个合同之间的比例，如果卖方少交或交付与合同不符的
部分货物的价值占全部合同金额的大部分，一般认为构成根本违约。
2、 违约部分对合同目标实现的 影响 程度，在某些案件中，尽管违约部分的价值并不
高，但对合同的实现有着重大的影响，这种情况下，一般也可以认为构成根本违约。
3、 当迟延履行时，时间对合同目标实现的影响程度，对于一些具有时间性强的商品 ，
交货迟延往往使买方无法实现商业目标。
4、 违约的后果及损害能否得到修补，公约允许卖方在履行期到达之前或之后，自付费
用对其违约行为进行修补，除非这种补救对买方是不合理的，因此，即使违约行为是 严重的，可能导致剥夺受害人所期待的东西，但如果这种违约是可以修补的，它并不构成根本违约。
5、 在分批交货合同中，对一批交货义务的违反对整个合同的影响程度，如果合同是可
分的，则对某批交货义务的违反一般不构成根本违约，如果该合同是不可分的，某批交货与合同不符，就可能导致整个合同目标无法实现，一般构成根本违约。
6、 违约后果的可预见性，公约第25 条规定，构成根本违约，除了必须具备违约后果
严重这一客观条件外，还必须是违约人可以或应当预见的，这是根本违约的主观要件 ，采用了一般违约相反的归责原则，即过错责任原则。在具体判断方面，公约采取的是一个客观的标准，即“合理第三人”的标准。
国际统一私法协会《国际商事合同通则》中也有关于根本违约的规定，其使用的概念是“根本不履行”，第7.3.1条（终止合同的权利）：“（1）合同一方当事人可终止合同，如果一方当事人未履行其合同义务构成对合同的根本不履行；（2）在确定不履行义务是否构成根本不履行时，应特别考虑以下几种情况（A）不履行是否实质性地剥夺了受损害方当事人根据合同有权期待的利益；（B）对未履行义务的严格遵守是否为合同项下的实质内容；（C）不履行是有意所致还是疏忽所致；（D）不履行是否使受损害方当事人有理由相信，他不能依赖另一方当事人未来的履行；（E）若合同终止不履行方当事人是否将因已准备或已履行而蒙受不相称的损失；（3）在迟延履行的情况下，只要另一方当事人未在7.1.5条允许的额外期限届满前履行合同，受损害方当事人亦可终止合同。”
与公约相比，国际商务合同通则在根本违约的构成方面，强调条款性质与违约后果相结合考虑的标准，对合同当事人主观过错的考察也十分引人注目，另外，增加了信赖利益，即受损害方有理由相信，他不能信赖另一方当事人未来的履行，亦即如果该违约构成了对作为合同基础的信赖关系的破坏，即使违反合同的性质、后果并不严重，或者可以通过修补得以完善，受损害方当事人仍然可以解除合同。
我国学者认为，合同的解除是在合同成立后基于一方或双方的意志使合同归于消失，它通常是合同不能正常履行时，当事人不得已采取的一种做法。合同解除关涉合同制度的严肃性，因此，法律对解除合同应采取慎重态度，对法定解除权的行使应作严格的限制。1993年修改的经济合同法第26条规定法定解除权的原因为不可抗力致使经济合同的全部义务不能履行和由于一方在合同约定的期限内没有履行合同两种情形，因其过于宽泛，引起理论界与司法界的一致诟病。现行合同法第90条来看，强调“不能实现合同目的”、“不履行主要任务”是适宜的，然而，司法实践中的判断标准仍有待有关司法解释界定。
三、 根本违约的法律后果
1、根本违约的溯及力问题 我国《合同法》第92条规定：“合同解除后，尚未履行的，终止履行。已经履行的，根据履行的情况和合同性质，当事人可以要求恢复原状，具体说来（1）返还原物；（2）受领标的物为金钱的，应同时返还自受领之日起的利息；（3）受领标的物有孳息的，也应一并返还；（4）应返还的原物因毁损丢失或其它事由而不能返还的，应按物的价值予以返还。
例外的，连续性合同的解除原则上无溯及力，常见的连续性合同主要有：租赁合同、借用合同、委托合同、雇用合同以及其它以使用或提供劳务为内容的合同，由于这些合同在内容上的特殊而无法恢复原状，故这些合同的解除，就无溯及既往的效力。即合同的解除只向将来发生效力，解除并发生的给付行为有法律依据而有保持力，但尚未履行的义务被免除。
2、关于损害赔偿 合同解除时能否请求损害赔偿，请求何种损害赔偿，各国立法有所不同，大体说来有以下几种立法例：（1）合同解除排斥损害赔偿，即规定当事人在解除合同时不能请求损害赔偿，若请求损害赔偿 ，则不能解除合同，其立法理由为：解除是以使合同恢复到与订立以前同样状态为目的，解除使合同关系溯及到成立时消灭，因不履行而产生的损害赔偿也失去了存在的基础，因而也不得不消灭。德国法是采取此立法的代表；（2）合同解除与债务不履行的损害赔偿并存，其立法理由为：因债务不履行而发生损害赔偿，在合同解除前即已存在，不能以合同解除而变成不存在，法、日等国采取此种法例。（3）合同解除与合同消灭的损害赔偿并存，其立法理由为：合同既然因解除而就放弃了，就不应该在承认以其与合同所产生的债务不履行为理由的损害赔偿，但对于信赖利益的损害，应依法赔偿。瑞士债务法采取此种立法例。
根据我国《民法通则》第115条与《合同法》第97条规定，合同解除并不影响当事人要求赔偿的权利，同时为了切实保护过错方的合同权益，合同解除时，除法律另有规定或者当事人另有约定者外，债权人可以请求损害赔偿的范围，不仅包括债务人不履行的损害赔偿，而且包括因合同解除而产生的损害赔偿，因合同解除而产生的所应赔偿的损害一般包括：（1）债权人订立合同所产生的必要费用；（2）债权人因相信合同能够履行而准备所支出的必要费用；（3）债权人因丧失同他人订立合同的机会所造成的损失；（4）债权人已经受领债务人的给付物时，因返还该物支出的必要费用。
3、可预见性问题 联合国国际货物销售合同公约与欧洲合同法原则均采取了可预见性标准进一步限制根本违约或根本不履行的构成。我国合同法对根本违约所产生的解除权并未明确规定采用可预见性标准。可预见性理由最早适用违约损害责任范畴，认为该范围不应超过违约方在定立合同时已经预见或应当预见的因违约而造成的损失。这一原则实质上反映了意思自治的基本要求，根据意思自治原则，当事人享有决定其合同义务范围的自由，而不履行义务所导致的后果的确定也有赖于当事人的意思，其首先取决于当事人的预见，这是因为，每一方在订立合同时，都应当并能够估计其承担的风险。
可预见性理论对英美合同法产生了巨大影响，其认为，损害赔偿应是被公平地合理地认为是对自然地发生的损害的赔偿，即按照事物发展的通常过程产生于这一违约本身的损害的赔偿，或者应当是可以被合理地假定，在当事人双方订立的合同时已经在他们预料之中的行为违反该合同的很可能发生的结果的损害的赔偿，另一方面，如果违约的一方完全不知道这种特殊的背景，其至多只能被假定在其预料之中的想到了在通常情况下产生于该违约的损失的数量。
我国合同法在损害赔偿范围上也采用了可预见性原则，其第113条规定当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定，给对方造成损失的，损失赔偿额应当相当于因违约所造成的损失，包括合同履行后可以获得的利益，但不得超过违反合同一方订立合同时预见或者应当见到的因违反合同可能造成的损失。
对于可预见性理论是否适用于根本违约产生解除权，我国合同法对此没有规定，鉴于解除合同亦属于对违约行为的救济方式之一，不考虑违约当事人对违约后果的预见，实难赞同。况且，未规定可预见性标准的国际商事合同通则，在考虑根本违约判断的方法上也注重违约当事人的主观过错情况。
4、关于免责问题 多数国家对于免除根本违约或重大违约的合同责任条款予限制，免责条款多与定式合同有关，对定式合同的规制，各国在立法、司法上均有体现。非定式合同中的免责问题则复杂一些。免责条款是否有效应取决于具体场合个人利益与社会利益的权衡，具体而言，如果民事责任成立和实现为保护社会公共利益，稳定社会经济秩序，满足社会公德的需求所必需，那么免除民事责任的条款无效，如免除故意或重大过失所产生责任的条款，免除根本违约的条款原则上应为无效，以根本违约行为免责条款功能的阻却事由，即谓在发生根本违约时，原则上违约当事人不得援引该条款要求免责，因为根本违约破坏了合同的根基，如果允许这种条款发挥效力，依通常观念，不合公平理念。当然，免责条款系当事人分配合同风险的工具，也不能完全限制其功能的发挥，如果当事人使用了明白无误的语言，且系真实意思表示的结果，免除根本违约一方当事人的责任，那么也并非绝不可能。