实体与程序问题之浅析

作者：丛彦国，男，1982年生，黑龙江大学法学院2004级硕士研究生。


一、实体法与程序法分类的质疑
（一）现状
任何试图界定法律程序的努力都无法回避实体法与程序法这两个概念的纠缠。《牛津法律大辞典》对程序法的解释是：“程序法一词最初是由英国法学家边沁创造的类名词，用来表示不同于实体法的法律原则和规范体系。程序法的对象不是人们的权利和义务，而是用来申请、证实或强制实现这些权利义务的手段或保证在它们遭到侵害能够得到补偿。因此，程序法的内容包括关于各法院管辖范围、审判程序、诉讼的提起和审理，证据、上诉、判决和执行，代理和法律援助，上诉费用，文具的交付和登记，以及行政请求和非诉讼请求的程序等方法的原则和制度。”这种对程序法的解释在当时是较全面、权威的，这表明并促使我国学者在较长一段时间内，以此来界定实体法与程序法。即实体法是指以规定和确认权利和义务或职权和职责为主的法律；程序法是指以保证权利和义务得以实现或职权和职责得以履行的有关程序为主的法律。另一种有代表性的界定是以法律的实质及其适用、履行的手续作为分类的标准：实体法是指规定权利义务实质的法律；程序法是指规定适用权利义务方式和条件的法律。还习惯用法律部门来区分实体法与程序法，民法、刑法常被认为是典型的实体法，诉讼法（包括民事诉讼法、刑事诉讼法、行政诉讼法）则是典型的程序法。这些划分对于强调程序的重要性和丰富法学理论有着积极的促进作用，但是这种区分却存在一些问题。
（二）问题
第一，我们在面对实体法与程序法这两个概念时，应与边沁创造和使用这对概念的特定背景相联系。18世纪的英国是典型的普通法系国家，这与我们今天面对的属于大陆法系概念化的成文法是不同的。普通法国家保留着司法实践的直观形式，调整司法过程的程序法与作为裁决依据的实体法之间的区别十分明显；大陆法系国家的成文法已经通过概念化的方式而把法律变成纯粹的文本，排除了法律中的实践因素。一般认为我国属于大陆法系国家，我们如果不考虑这种差别，脱离司法实践，仅仅在文本（法律规范）的层面上寻找程序规则（程序法）与实体规则（实体法）之间的区别自然会十分困难。所以，在使用这对概念的时候，不应该依法律部门的划分或法典（法律规范）的形式来区分实体法与程序法，而应该回到法律的实践过程中，回到司法实践，行政、立法、仲裁等法律实践过程中，以法律程序重新界定程序法。
第二，边沁所称的程序法主要限于对受侵害的权利实施救济的司法程序，相当于今天所称的诉讼法，实体法也是以司法过程中运用的实体规则为准，这在当时是十分明确的。但是，这种划分不涉及宪法、议院程序和行政程序，因为当时的英国还没有建立成熟的行政管理体系，议会的程序属于议会自治的范畴，而且英国至今也没有成文宪法。所以，其不需要考虑宪法、议院程序和行政程序是实体法还是程序法的问题，但是，这些法律都是现今大陆法系国家法律体系的主要组成部分。这种指称对象的扩张不可避免地使这对概念原有的含义的不适应。所以，程序法这一概念的范围可以扩张。
第三，边沁所说的程序问题并不包括私法中的程序。私法中含有大量的程序问题，如缔约的程序问题，公司的成立、决策和解散的程序问题。《合同法》第342条第2款规定：“技术转让合同应当采用书面形式。”这一规定的主要内容应属于程序的范畴，因为当事人想要签定技术转让合同就必须遵守采用合同书形式这一特定程序。同时，如果合同双方当事人在法律实践中发生纠纷，在司法裁决中也会运用这一规定来进行裁决，从而又使其成为一个具有实体意义的规定。
传统的实体法与程序法之分无非是为了强调程序的重要性，实体与程序的不可分性。而通过分析又存在以上一些问题，所以笔者认为，应用法律程序这一概念来取代实体法与程序法的划分，这同样可以达到这一效果并更具合理性。
二、法律程序与法律规范
（一）法律程序
我国通说认为法律程序是由人的活动所表现出来的各种属性所构成的。例如，葛洪义认为，“法律程序是指人们进行法律行为所必须遵循或履行的法定的时间和空间的步骤和方式。”公丕祥认为，“从法理学角度来分析，程序是从事法律行为作出某种决定的过程、方式和关系。过程是时间概念，方式和关系是空间概念。程序就是这样的时空三要素构成的统一体，”“程序就其本位而言是这样一种普遍形态：人们遵循法定的时限和时序并按照法定的方式和关系进行法律行为。”笔者认为，中国是成文法国家，我国的法律规范包含着实体性和程序性的内容，而法律程序这一概念的提出又是为强调程序的重要性及其与实体的密切关系。所以，在我国，应当把法律程序界定为法律的实践过程，包括行政程序、司法程序、立法程序、选举程序以及私法领域的缔约程序，仲裁程序，有关公司和社团的程序规范等所有程序类型的一个通称。这样，便使法律程序与法律规范相对应，这两对概念的区分同样可达到区分实体法与程序法的目的，并且这种区分更符合我国实际。而我国法律规范既包括实体性内容又包括程序性内容，二者很难区分且没有区分的必要。
（二）法律规范
在大陆法系国家，由于所有法律都表现为成文的法律，这些法律文本已经脱离了司法实践，在其中寻找程序性规范与实体性规范的区别很难，但法律中毕竟存在着实体与程序之区别。成文的法律（法律规范）是以权利和义务为内容，因为：第一，法律的要素以法律规则（法律规范）为主，而法律规则（法律规范）中的行为模式是以授权、禁止和命令的形式规定了权利和义务，法律规则（法律规范）的后果就是对权利义务的再分配。第二，法律对人们行为的调整主要是通过权利义务的设定和运行来实现的，因而法律的内容主要表现为权利和义务。第三，权利义务是主体法律地位的体现，权利义务总是被立法者所充分重视，也受社会各成员所关注。权利和义务的法律规定明确地告诉人们可以、应该怎样行为，不可以、不应该怎样行为以及必须怎样行为；人们可根据法律来预先估计自己与他人之间该怎样行为，并预见到行为的后果及法律的态度。所以，在成文法国家，国家通过制定法律规范来规定法律主体的权利义务来调整社会关系，通过权利与义务来分析法律问题应是一种科学的方法。笔者认为，实体与程序的问题在我国法律规范中就表现为法律主体的实体性权利义务与程序性权利义务的相互关系。
三、实体性的权利与程序性的权利
实体性权利是静态意义上的权利，即人们对某种实体利益所具有的受法律保护的资格和权能，这些利益包括生命、名誉、人格、自由和财产等等。程序性权利可以从三方面来理解，以一方当事人为例，对其程序性权利可以进行以下分析：第一，其程序性权利就是其为了行使、主张或保障其实体权利而必须具有的作为一定行为的能力。在这里，其具有某种程序性权利，是因为他具有某种实体性权利。例如《行政诉讼法》第2条规定，“公民、法人或者其他组织认为行政机关和行政机关工作人员的具体行政行为侵犯其合法权益，有权依照本法向人民法院提起诉讼。”显然，这种对程序性权利的理解带有工具主义色彩，即实体权利是目的，程序权利是手段。第二，在某些情况下，法律并没有规定其实体性权利，但其未必不具有程序性权利。在特定的过程中，一方的程序性义务对应着相对方的程序性权利。例如《行政处罚法》第34条第1款，“执法人员当场作出行政处罚决定的，应当向当事人出示执法身份证件，填写预定格式，编有号码的行政处罚决定书。行政处罚决定书应当当场交付当事人。”第三，法律程序除了具有服务于一定实体结果的工具性价值外，还具有其独立的内在价值。所以，在法律实践中，一方当事人在没有法律明文规定的权利，对方也没有程序性义务时，其也可以享有程序性权利。对于程序的内在价值，罗尔斯、萨莫斯、贝勒斯都有论述，一般认为在程序中可以也应当体现当事人的人格尊严，基本人权等等。这些权利通常体现在一国的法律原则或实践中，其也可以理解为当事人的程序性权利。我国宪法第33条第3款规定，“国家尊重和保障人权。”虽然我国宪法还没有司法化，不具有可操作性，但这仍然是当事人的重要权利，即使具体法律法规没有对当事人权利作出明确规定，仍应尊重当事人的这些权利。
笔者认为，一方当事人如果享有实体性权利其必须要履行实体性义务，因为权利和义务是对立统一的关系，而只有其享有程序性权利并履行程序性义务才可使其实体性权利实现，这在前已论述过。这四者统一于这一当事人的法律实践中，任何一者都不可以单独存在，其中程序性权利是最重要的。
四、法律程序与法律规范的统一
法律程序指的是法律的实践过程，不仅包括司法程序，还包括行政程序、立法程序以及准司法的仲裁程序。实体性权利、义务，程序性权利、义务是调节这一互相衔接的法律实践过程的机制。在大陆法系国家，程序性权利、义务，实体性权利、义务都已经被法典化，属于抽象的、概念化的形式法范畴，表现为法律规范，但它却是法律程序中的调节机制，本质上是实践的。但是，不可能用程序性权利、义务来界定法律程序，因为程序性权利义务已经形式化，人们不可能在一个平面空间之中复制出在立体空间中进行的复杂过程。
边沁所称的实体法，在今天看来，其内容包括两方面，一方面直接关系到人们的切身利益，如自由、人格、财产、安全等，另一方面是关于参与各种法律程序的权利，如选举权、诉权、辩护权、知情权等。这些基本权利是人们建立政府或采用相应法律程序的目的和根据所在。前一方面的内容，如财产权利、人身自由等，作为法律规范的价值目标，同时也是各种法律程序所追求的目标；后一方面的内容，如选举权、诉权、辩护权等，又是法律程序自身的合法性源泉。比较而言，法律程序应当是人们为建立和实现这些价值目标而采取的实践步骤。因而，法律规范那些基本价值的实现是任何权宜之计所不能取代的，法律规范上的非议是再精巧的程序设计也无法弥补的。而且，忽视对于作为自身存在基础的那些基本权利的保护，再精巧的制度设计也会变成专制，因为无论怎样设计的制度都不能回避政府由少数人控制这一事实，而其一旦摆脱程序的限制便会成为专制。
但是，这并不可以得出法律程序从属于法律规范，是法律规范的工具。包含实体性权利、义务和程序性权利、义务的法律规范并非在法律程序之上，任何把法律程序看成是手段、工具、办事方法的做法，事实上都是在弱化法律程序的内在价值。错误的原因在于对法律程序与法律规范之间的实践联系被人为的割裂。正是这种割裂，使法律规范被人们当成法律程序之外的、需要借助于法律程序加以实现的客观秩序。这种观念是把法律程序当成是法律规范的实现手段，其实际是把法律程序等同于司法程序，仅仅看到了法律程序的一个环节而忽视了其他环节，特别是立法程序的存在。法律规范是通过立法程序或作为一种惯例由司法程序加以确认的，其产生的本身就离不开法律程序。并且，这种观点没有考虑到不同程序类型之间在功能上的联系，没有考虑到立宪过程的法律程序问题。如果，把法律程序看成是现代国家的组成和决策方式，那么，法律程序就不仅是法律规范的实现条件而且是法律规范存在与实现的制度基础。因此，法律程序不仅是独立的，而且是全部法律实践的制度基础。
这也同时说明了法律程序与法律规范之间的联系是实践意义上的，因为法律规范也可以说其所有的程序性权利、义务和实体性权利、义务都是为行政和司法活动提供依据的。从实践的角度来看，整个法律规范的产生和运作过程，充满着不确定的因素，这主要表现为法律程序与其结果之间不是简单的一对一关系。在任何一个开始的法律程序中，蕴含着各种可能影响其最终结果的因素。因此，对于每一个程序的参加者而言，是重在参与而不在结果，这正是现代国家的游戏规则。实体性的正义也就取决于程序的结果，那些实体性权利或是其抽象价值理念能否实现，取决于程序的机会是否均等、程序安排是否中立、公正等程序问题。法律的正义，说到底也就是程序的正义。

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新疆维吾尔自治区巴音郭楞蒙古自治州人民政府办公室


关于印发巴音郭楞蒙古自治州政府投资建设项目审计办法的通知

巴政办[2007]133号


各县市人民政府，自治州人民政府各部门、各直属单位：

《巴音郭楞蒙古自治州政府投资建设项目审计办法》,已经自治州
人民政府同意，现印发你们，请认真遵照执行。


巴音郭楞蒙古自治州人民政府办公室
二○○七年八月十三日



巴音郭楞蒙古自治州
政府投资建设项目审计办法

第一条　为加强对政府投资和以政府投资为主的建设项目（以下
简称政府投资建设项目）的审计监督, 规范建设投资行为, 提高投资
效益，根据《中华人民共和国审计法》、《中华人民共和国审计法实
施条例》和《新疆维吾尔自治区国家建设项目审计监督条例》等有关
法律、法规的规定,结合自治州实际,制定本办法。

第二条　 自治州审计部门依法对政府投资建设项目的预算(或者
概算)执行情况、竣工决算进行审计监督。

第三条 自治州国家机关、国有企事业单位、国有资本占控股地
位或主导地位的企业投资或融资的基本建设项目和技术改造项目, 凡
是以财政资金、政府设立的专项资金、政府统一借贷的资金、国债资
金、政府专项补助资金投资,均属于审计部门审计监督的对象。

第四条　州域内的政府投资建设项目的建设单位以及与政府投资
建设项目直接有关的勘察、设计、施工、监理、采购、供货等单位的
相关财务收支，应当依照本办法接受自治州审计部门的审计监督。

第五条　州、县市审计部门根据财政、财务隶属关系或者国有资
产监督管理关系，确定审计管辖范围，对政府投资建设项目实施审计
监督。县市审计部门不具备条件开展政府投资审计业务工作的，由州
审计部门直接审计。

各级发改、国资、经贸、财政、建设、交通、水利、国土资源、
环境保护、税务、监察、金融等部门, 应当在各自职责范围内协助审
计部门对政府投资建设项目实施审计监督。

第六条　审计部门对政府投资建设项目实施审计监督,应当依照
法律、法规、规章的程序和内容进行。

第七条　政府投资建设项目审计实行计划管理。审计部门要与发
改、财政、国资及行业主管部门加强联系和沟通，及时掌握政府投资
项目的总体情况。根据州人民政府和自治区审计部门的要求, 确定年
度审计工作重点,编制年度审计项目计划。

第八条　政府投资建设项目管理部门应当将年度建设项目计划抄
送审计部门。审计部门应当将纳入年度审计项目计划的政府投资建设
项目及时上报本级政府并告知发改、财政等有关部门和建设单位。

第九条　审计部门编制的年度审计项目计划, 应当明确审计项目
总量和审计组织方式。审计组织方式包括审计部门审计或者审计部门
组织具有法定资质的社会中介机构审计。

审计部门对政府投资的重大建设项目实行跟踪审计、分阶段审计、
不定期审计或审计调查。

第十条 审计部门根据审计工作需要, 可以组织具有法定资质的
社会中介机构和聘请具有与审计事项相关专业知识的人员参与审计。

审计部门应当明确社会中介机构和有关人员的权利、义务,并进行
指导、监督和管理。

审计部门组织具有法定资质的社会中介机构，对政府投资的建设
项目进行审计，应当采取招标投标的形式。

审计部门应当对上述审计结果的真实性、合法性负责。

第十一条　审计部门组织社会中介机构以及聘请专业人员进行政
府投资建设项目审计所需经费,按照下列途径解决:

（一）列入同级财政预算,安排专项经费;

（二）在审计核减资金额中安排解决;

审计部门组织社会中介机构以及聘请专业人员进行审计所需经费
要本着“有利于项目建设，降低项目建设成本”的原则解决。具体标
准由州发改委会同州财政局制定。

审计部门应当加强对国家建设项目审计经费的管理，确保专款专
用，并接受财政等部门的监督。

第十二条　未纳入年度审计项目计划管理的政府投资建设项目,
由审计部门根据工作需要进行抽审。有关部门、内部审计机构或者社
会中介机构对政府投资建设项目的审核结果，审计部门经核实后被利
用的不再对同一事项进行重复审计。

对有关单位或者内部审计机构、社会中介机构审计中反映有重大
违规事项的政府投资建设项目,审计部门可以重新立项进行审计。

第十三条　受委托对政府投资建设项目实施审计的社会中介机构,
必须具有与审计事项相应的法定资质和健全的内部管理制度以及良好
的社会信誉。

第十四条　建设单位或者主管部门在政府投资项目完成初步竣工
验收后，应当及时按规定编制项目竣工财务决算报告书，报请财政部
门审核批复，对列入年度审计项目计划的报请审计部门审计。

第十五条　审计部门对列入年度审计项目计划的政府投资建设项
目实施审计, 应当依照年度审计项目计划确定的审计组织方式编制审
计实施方案,组成审计组,并在实施审计前3日,向被审计单位送达审计
通知书。

审计方式根据拟定审计项目的性质、投资额的大小，由审计部门
确定。

审计部门组织社会中介机构实施审计的, 社会中介机构要按照审
计部门的审计程序制定审计实施方案，下发审计通知书，出具审计结
果报告。

第十六条　审计部门依照本办法第三条规定的政府投资建设项目
范围实施审计,主要内容包括:

（一）建设资金筹集的合规性；

（二）资金到位、管理与使用情况的真实性和合法性;

（三）与政府投资建设项目有关合同的签订、效力、履行、变更
和转让、终止的真实性和合法性;

（四）概算执行、调整的真实性和合法性;

（五）建设成本的真实性和合法性;

（六）工程价款结算与实际完成投资的真实性、 合法性及工程造
价控制的经济性、有效性;

（七）项目交付使用资产的真实性、合法性;

（八）项目未完工程投资的真实性、合法性;

（九）与项目有关的收费、税费计缴及其他财务收支事项的真实性、
合法性;

（十）财务管理制度和内部控制制度的健全性、有效性；

（十一）建设项目绩效评价的真实性;

（十二）法律、法规、规章规定的需要审计监督的其他事项。

第十七条　被审计单位在收到审计通知书后要予以积极配合,向审
计部门提供审计工作所需要的办公场所等工作条件,按照规定的期限和
要求提供与审计项目相关的财务、业务资料,并对其真实性、完整性作
出承诺,不得拒绝、阻碍审计人员依法履行职务。

第十八条　审计部门实施审计应当在3个月内完成; 大型项目或者
有其他特殊情况确需延长审计期限的,经审计部门负责人批准，可以适
当延长时间，但延长的时间最长不得超过3个月。

第十九条　审计部门实施审计后,应当出具审计报告, 并书面征求
被审计单位的意见;被审计单位应当自收到审计报告之日起10日内提出
书面意见,逾期未提出的,视为无异议,并由审计人员予以注明。

被审计单位对审计报告提出异议的,审计部门应当作进一步的调查、
核实,对审计报告进行修改或者作出不予采纳的说明。

第二十条　审计部门按规定的程序出具审计报告, 对违反国家规
定的财政收支、财务收支行为,依法需要作出处理、处罚的,在法定的
职权范围内作出审计决定。

第二十一条　审计部门出具的审计报告、审计决定书具有法律约
束力,有关单位应当遵照执行。

审计部门作出政府投资建设项目竣工决算的审计报告、审计决定
书作为有关单位编制项目竣工验收报告、工程合同各方结算工程价款、
国有资产管理部门办理国有资产登记移交的依据。

第二十二条　审计部门应当自审计报告和审计决定送达之日起90
日内,了解被审计单位对审计结果的采纳情况,监督检查审计决定的执
行情况。被审计单位未在规定期限内执行审计决定的,审计部门应当责
令其执行或者提请有关主管部门协助执行;仍不执行的,申请人民法院
强制执行。

第二十三条　审计部门应当每年向同级人民政府报告政府投资建
设项目审计结果,并依照规定,向政府有关部门通报或者向社会公布建
设项目审计结果。

第二十四条 审计核减资金,按照下列规定处理:

（一）财政资金直接投资部分,其核减额全额上缴财政专户，尚未
拨款的,停止拨款。

（二）非财政资金直接投资部分,按核减额度的3%—10%上缴财政，
对建设单位在政府投资建设项目中已确认并支付的工程价款,其核减额
予以追回并全额上缴财政。

第二十五条　对列入年度审计项目计划的政府投资建设项目未经
审计而擅自办理竣工决算而造成严重后果的, 审计部门可以通报或者
公布有关情况,并依照《财政违法行为处罚处分条例》 和《国家重点
建设项目管理办法》等法律法规的规定，追究有关单位和人员的相应
责任。　　　

第二十六条　被审计单位不配合审计, 拒绝或者拖延提供与审计
事项有关的资料,或者拒绝、阻碍审计等行为的，审计部门应当依照
《中华人民共和国审计法》的有关规定予以处理, 并在审计报告中予
以重点披露。

第二十七条　审计部门审计人员及聘请的专业人员有下列行为之
一的,应当给予严肃处理：

（一）明知与被审计单位或者审计事项有利害关系而不主动申请回
避的;

（二）泄露国家秘密或者被审计单位商业秘密的;

（三）索贿、受贿或者接受可能影响公正执行职务的不当利益的;

（四）隐瞒被审计单位财经方面违法违纪行为的;

（五）对聘请专业人员或委托社会中介机构的工作未尽督导和复核
责任，造成严重后果的；

（六）有其他徇私舞弊、玩忽职守行为的。

第二十八条　社会中介机构在实施政府投资建设项目审计中违反
有关法律法规规定的,审计部门应当停止其承担的审计任务,追究违约
责任，并提请有关部门依法处理。

第二十九条　被审计单位对审计部门作出的有关财务收支审计决
定不服的可以提请审计部门的本级人民政府裁决，本级人民政府的裁
决为最终决定。

第三十条　本办法由自治州审计局负责解释。

第三十一条　本办法自发布之日起执行。