不要被外国人忽悠了——关于正当防卫的法律与法理答雅典博友Protagoras

龙城飞将


　　我在博客上发表《锯箭与后半截——读雅典学园oldfrankly博文《给马克昌讲个荤段子》有感，兼及法官不能解释法律（九）》，法家发表了评《锯箭与后半截》，并将此文贴在我的博文的下边。然后，我俩个老兄弟就这个问题进行了一些讨论。为了回复法家，都耽误了去公园打拳。这是今天早上的事情。刚才打开电脑，发现又有一些博友踊跃地参加到中来，把大家彼此的讨论意见拷贝下来，用word计算了一下，居然有几千字。这些内容成为我的另一篇博文：《法家梁剑兵等诸位博友因关于法律解释的讨论》。
　　事情的发展总是有点戏剧性。法家可能看到我这篇博文了，但还没有回复我。但另一位博友热情地发言了。博友Protagoras给我留了言，并且把他的留言成为博文发表在雅典学园。接下来，博友wensidun也留下了他的评论。现在对他的文章进行回复：

　　我非常同意博友wensidun所讲的第三点，即在中国讨论刑事问题，应当以中国的刑法为标准。若讨论刑事立法问题，则可以借鉴国外的刑事法学理论。

　　Protagoras 批评我和法家，“不学刑法学，如何谈论刑法解释？”这就把我问糊涂了。在网络上，总有人说我不懂法，包括法家也讲过这样的话。但我一直没有得到他们确切的信息：我哪句话不懂法。难道我比那些胡说八道的泰斗还不懂法？至少有些泰斗是在睁着眼睛说瞎话。
　　那么，如何才是学了刑法？Protagoras给我们开出的药方是使用“阻却事由”这个概念。这就真把我这个不懂法的人弄糊涂了。我想问一声，“阻却事由”是外国刑法学的概念，还是中国刑法的概念？若是外国刑法学的概念，是属于刑法的法理学，还是法律学？批评者在讲这话的时候有没有分清楚刑法的法理和法律？在讨论许多案件的时候，我发现许多著作等身的泰斗大师往往会与人们玩概念的捉迷藏，该讲法律的时候他们就用法理来胡搅和，该讲中国法律的时候他们就用外国的法律胡掺和，该讲中国法理的时候他们用外国的法理代代替。他们忘记了，这是在中国，讨论中国的刑事司法实践问题，不是理论问题，不是立法问题。

　　Protagoras讲道：“正当防卫是刑法上的积极抗辩，即所有要件都成立为犯罪时，由被告方主张合法的防卫而消除罪责或免除、减轻罪责。”
　　我不太同意这样的观点，这实质上是邓玉娇判决书上的观点。而且，这样的表述方法太理论化，使我们这些不懂法律的人难以理解，最好是直接使用法律的规定，刑法上的语言，最好不要在刑法之外另辟蹊径。
　　遇到刑事案件，应当把刑法作为一个体系来适用，不可割裂。以邓玉娇案为例，这是有些人说她是正当防卫，又防卫过当，又有人说她属于特殊防卫，此时应当将刑法的总则、刑法20条与与刑法第234条结合运用。即应当先确定她是正当防卫，还是主动攻击别人。若是后者，直接适用234条。若是前者，则看后果。若一般的伤害，仅对加害人赞成一定程度的伤害，则为一般的正当防卫。若超过正当限度，为防卫过当。注意，是由于防卫而过当，并不是主动攻击别人。若是造成加害人死亡、重伤等，则看是不是正处于第三款所讲的几种情形。决不可以倒过来。
　　邓玉娇案的判决存在的问题，是把法律的适用割裂开来。第一，割裂了20条和234条之间的关联。第二，割裂20条三款之间的关联。而且在判决书证明顺序上也是前后颠倒，它是先说邓玉娇犯了故意伤害罪，后说有防卫、自首等情节。显然是本末倒置。

　　Protagoras 指出，【注意】“消除罪责与免除、减轻罪责的区别，正是龙飞君想表达而又没有表达清楚的”。
　　我觉得Protagoras是误读我的观点，实际上他根本没有仔细读我的文章，也没有仔细读法家给我的留言和我的回复。我所要说的是，在邓玉娇案件上，在事实已经查清的情况下，适用法律时应当20条与234条结合运用，20条应当统一考虑，这样得出的结论，即判决才是符合立法精神的。
　　再具体一点说，我的逻辑是，确定邓玉娇是正当防卫——确定她是面临刑法20条第三款之强奸犯罪¬——她造成加害人伤亡不负刑事责任。而判决书的逻辑却是颠倒黑白：确定邓玉娇故意伤害他人致死——确定邓玉娇有自首、精神病、正当防卫的情节——定罪，但不判刑。实际上判决书是充满矛盾的，既然故意伤害他人致死这个结论成立，无论什么情节也不至于到免于刑罚的地步。

　　接下来，Protagoras【给一个参考答案】：“冈特.施特拉藤韦特《刑法总论》（p75）：‘与阻却事由无关，但却属于正当防卫的，是有关防卫过当的特殊规则，即由于惶惑、害怕或者恐惧而防卫过当的，不受刑罚处罚。这只涉及到纯粹的免责理由。该规则只适用于法律列举出的几种微弱情绪，而不适用于激怒、复仇等强烈的情感。’”
　　果然是参考，只能给人们参考，因为这结论根本不可靠。最大的问题是容易把国内真正没学懂法学的人弄?骸?br> 　　第一、在中国，遇有正当防卫的案件，只能执行《刑法》第20条，不能执行冈特.施特拉藤韦特《刑法总论》。换句话说，不能用外国人写的刑法法理学著作代替中国的刑事法律。
　　第二、刑法第20条全部都在讲正当防卫。第一款界定正当防卫的条件。第二款讲防卫过当仍属于正当防卫的范畴，就是说，在正当防卫时有一部分行动超出了必要的限度，超出部分为防卫过当，但一定是在正当防卫成立的前提下才能构成防卫过当。若正当防卫不成立，那就是群殴或是主动攻击别人，不适用《刑法》20条。正因为是这样，第二款才明文规定防卫过当应当负刑事责任时，“应当减轻或者免除处罚。”第三款讲特殊防卫仍属正当防卫，此时的话语讲得非常明白，遇有第三款所列之特殊情况时受害人即使造成加害人伤亡亦不负刑事责任，不属于防卫过当。在适用法律时这三款内容应当联系在一起，不应当如用古代那个外科医生一样用锯箭法锯掉一半。
　　换言之，正当防卫内涵已经由第一款讲明，其外延则由一般正当防卫、防卫过当和特殊防卫这三种类型构成。一般正当防卫仅是造成不法侵害人损害（由第一款涵盖其外延），防卫过当是正当防卫超过必要的限度造成重大损害，而特殊防卫则是造成不法侵害人伤亡。
　　所以，正当防卫，防卫过当，特殊防卫，当邓玉娇这个弱女子遇到紧急情况，从来都是善良温顺的她如何能在瞬间把正义与非正义分得清楚？她有时间作这个思考吗？她是在把邓贵大击翻在地之后又不停在用刀剌他吗？如何界定这个瞬间发生的正当防卫与防卫过当？
　　Protagoras 所谓“由于惶惑、害怕或者恐惧而防卫过当的，不受刑罚处罚”，是属于定罪不处罚，还是不定罪不处罚，我们不得而知，希望Protagoras君能够指点迷津。
　　“防卫过当的特殊规则……只适用于法律列举出的几种微弱情绪，而不适用于激怒、复仇等强烈的情感”，对应我国的《刑法》第20条的哪些内容，我们不得而知，可知指点迷津？

　　紧接着，Protagoras为我们诠释他的外国刑法理论：“ 正当防卫可以区分为（1）阻却（即消除）罪责的防卫与（2）免除（即宽宥）的过当防卫，法律规定的无限防卫属于前者；进一步必然还存在（3）不能免除（但仍可适度宽宥处罚尺度）的过当防卫。
　　在这种语境上，我们可以明显地看到两种正当防卫概念：
　　一、属于第（1）情况的正当防卫，其余则对应为过当防卫
　　二、属于（1）（2）（3）情况的正当防卫，即基于客观存在防卫情景的或可阻却定罪、或可免除罪责、或可宽宥定罚的防卫。在这个概念上，过当防卫不是其矛盾概念，而是其种概念。
　　概言之，“正当防卫”一词（注意是语词），可以表达两个不同的概念：正当无罪防卫，正当条件防卫（条件正当，防卫可能正当、可能过当）。”
　　我硬着头皮读了几遍Protagoras的这番话，我真的不懂Protagoras所说的刑法了，这段话给人的感觉就是云山雾罩。我很怀疑这段话的译者有没有把外国作者的意思弄明白。也很怀疑视外国作家“金玉良言”为圭臬的中国法学家们是否搞清楚了没有外国人的思维，是否搞清楚了没有外国的月亮是不是比中国的圆？很怀疑这是在讲中国，还是外国？
　　在中国，研究中国条件下的正当防卫，要用中国的语境，中国的法律，不要用外国的语境，外国的法律。这是在中国从事法律研究的基本出发点。外国的法理是与外国相对应的，拿它来解释中国的法律，难免不会牛头不对马嘴。Protagoras虽然如新月一样，很热心地给我介绍书读，并且很负责任地教训我们没有学好刑法，好像我们是一张白纸，但他其实是多余的思维了。其实，能够获得教训别人的资格，应当首先明白别人在讲什么，要与别人的概念对上频道，不要说到两岔。
　　关于正当防卫，Protagoras给我们开出了这样的清单：“正当防卫可以区分为（1）阻却（即消除）罪责的防卫，（2）免除（即宽宥）的过当防卫，（3）不能免除（但仍可适度宽宥处罚尺度）的过当防卫……概言之，‘正当防卫’一词（注意是语词），可以表达两个不同的概念：正当无罪防卫，正当条件防卫（条件正当，防卫可能正当、可能过当）”。这哪里是清单，简直是一本糊涂帐。我们不得不向Protagoras请教，你这分类是依据中国的法律，还是那个外国教授？你讲的这几个概念之间是什么关系？哪个是种概念，哪个是属概念，种概念的外延相加是不是等于属概念的外延？每个概念具体是含义？
我们还得向Protagoras君请教，你的正当防卫理念是讲中国的刑法20条吗？如果是，法律已经规定得十分清楚，还需要你来新的解释吗？如果不是，能够用外国的理论来代替中国的刑法吗？

　　最后，Protagoras君用传神之笔为我们点化出【刑法第20条的关键】：“刑法20条的关键……并非无限防卫权……邓玉娇行为最复杂的因素在于“惶惑、害怕或者恐惧”与“激怒、复仇”情绪难以区别……依据无罪推定法理……在侵害与防卫的复杂暧昧情况下，法律只能偏向防卫人……公民，请你不要选错了法律角色。”
　　可能我们是悟性太低，如果我们是没有学过几年法学和法律，仅仅读《刑法》20条，可能我们不明白法律的含义。一旦我们被强拉去听专家们布道，可能就越发糊涂了。从Protagoras的叙述来看，我无论如何也不明白他所说的《刑法》第20的关键是什么。
　　我同意Protagoras君“刑法20条的关键……并非无限防卫权”，但一定是包括无限防卫权在内的正当防卫这个大的范畴。
　　难道《刑法》20条的关键是“邓玉娇行为最复杂的因素在于‘惶惑、害怕或者恐惧’‘与‘激怒、复仇’情绪难以区别”？中华人民共和国《刑法》而不是法理，也不是冈特.施特拉藤韦特所在国家的法律和法理，有这样的规定吗？
　　“依据无罪推定法理”，这话出自Protagoras君之口，我为之称赞，但又为之惋惜。称赞的是他造成无罪推定这一重要刑法原则，实际上也是刑法的大的规范。惋惜的是他把这理解为法理。
　　无罪推定，又可称为无罪类推（与有罪类推相对应），简单地说是指任何人在未经证实和判决有罪之前，应视其无罪。无罪推定所强调的是对被告人所指控的罪行，必须有充分、确凿、有效的证据，如果审判中不能证明其有罪，就应推定其无罪。
　　众所周知，无罪推定最早是在启蒙运动中被作为一项思想原则提出来的。1764年7月，意大利刑法学家贝卡利亚在其名著《论犯罪与刑罚》中，抨击了残酷的刑讯逼供和有罪推定，提出了无罪推定的理论构想：“在法官判决之前，一个人是不能被称为罪犯的。只要还不能断定他已经侵犯了给予他公共保护的契约，社会就不能取消对他的公共保护。” 无罪推定是一种典型的直接推定，无须基础事实即可证明无罪这一推定事实的存在。换言之，证明被告犯罪的责任由控诉一方承担，被告人不负证明自己无罪的义务。在这个阶段，可以说，无罪推定是一个法理。
　　无罪推定原则是现代法治国家刑事司法通行的一项重要原则，是国际公约确认和保护的一项基本人权，也是联合国在刑事司法领域制定和推行的最低限度标准之一。1948年无罪推定原则在联合国大会通过的《世界人权宣言》这一联合国文件中被首次得以确认。该宣言第11条（一）规定：“凡受刑事控告者，在未经获得辩护上所需的一切保证的公开审判而依法证实有罪以前，有权被视为无罪。” 1966年联合国大会通过的《公民权利和政治权利国际公约》第14条第2款规定：“凡受刑事控告者，在未依法证实有罪之前，应有权被视为无罪。”《欧洲人权公约》第6条第2项规定，任何被指控实施犯罪的人在依法被证明有罪之前应被假定为无罪。我国参加制定的《联合国少年司法最低限度标准规则》也规定了此原则。
　　无罪推定这一原则对于保障被告人的诉讼权利、诉讼地位发挥了巨大的作用。因此，《美国联邦宪法》第5条、《加拿大宪法》第11条、法国2000年最新修改的刑事诉讼法典以及《俄罗斯联邦宪法》第2 章第40条等世界上大多数国家都将其作为一条重要的法治原则规定于宪法中。
广西壮族自治区来宾市人民政府


来宾市人民政府关于印发来宾市暂住人口房屋出租管理规定的通知



来政发〔2006〕67号

　　各县（市、区）人民政府，来华投资区管委会，市直各委、办、局、处：
　　现将《来宾市暂住人口房屋出租管理规定》印发给你们，请结合实际，认真贯彻执行。
关于暂住人口房屋出租管理有关规定以此文为准，《来宾市人民政府办公室关于加强城区暂住人口和房屋出租管理有关问题的通知》（来政办发［2005］83号）同时废止。

　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　来宾市人民政府
　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　二〇〇六年九月二十八日

来宾市暂住人口房屋出租管理暂行规定

　　第一条 为加强暂住人口户政管理，保护暂住人的合法权益，维护社会治安秩序，根据《中华人民共和国刑法》、《中华人民共和国消防法》、《中华人民共和国治安管理处罚法》、《暂住证申领办法》、《租赁房屋治安管理规定》等有关法律法规，结合本市实际情况，制定本规定。
　　本规定适用于离开常住户口所在地的市、县、乡、镇，在本市行政区域内从事务工经商的人员及其随住人员和本区域内单位和个人出租房屋主。
　　第二条 凡在本市行政区域内的暂住人和留宿、房屋租赁、雇用暂住人的单位或者个人，均应遵守本规定。
　　第三条 市公安局是本市暂住人口户政管理的主管机关，各公安派出所负责具体实施。有关部门和人员应协助公安机关做好暂住人口管理工作。
　　第四条 暂住人应当于到达暂住地３日内依照本规定申报暂住登记。
　　已满１６周岁，从事务工、经商活动的或者暂住期在３个月以上非务工、经商的暂住人，在申报暂住登记时，应当依照本规定申领《暂住证》。
　　暂住人在来宾辖区居住时间自申报暂住登记之日起计算。
　　第五条 申领《暂住证》，应当符合下列条件：
　　（一）持有《居民身份证》；
　　（二）无居民身份证须持有常住户口地公安机关或者乡（镇）人民政府签发的身份证明；
　　（三）有合法的住所；
　　（四）有正当的生活来源。
　　第六条 申领《暂住证》，应当遵守下列规定：
　　（一）暂住在居民户的，由留宿人带领暂住人，到暂住地公安派出所办理；
　　（二）暂住在单位的，由单位主管人员将暂住人基本情况登记造册，到暂住地公安派出所申报办理；
　　（三）暂住在出租房屋的，由出租人携带租赁合同和租赁房屋人员登记簿，带领暂住人到暂住地公安派出所办理登记手续；
　　（四）暂住在出借房屋的，由出借人持房屋使用证明，带领暂住人到暂住地公安派出所办理；
　　（五）暂住在建筑工地临时住所的，由建设单位主管人员将暂住人基本情况登记造册，到暂住地公安派出所申报办理；
　　（六）劳教人员或正在服刑的罪犯，因保外就医、放假等原因暂住的，由暂住人到暂住地公安派出所办理；
　　（七）暂住在宾馆（旅店）的，已经住宿登记，不再申报暂住登记，但有本规定第四条第二款情形的，应申办《暂住证》，由暂住人到暂住地公安派出所办理。
　　第七条 《暂住证》为一人一证，有效期最长为１年。有效期或暂住期满需要继续暂住的，应当在期满７日前换领或办理延期手续。
　　第八条 《暂住证》丢失或者暂住登记项目需要变更的，应当补领或办理变更手续。
　　第九条 暂住人必须遵守下列规定：
　　（一）遵守法律、法规、规章及有关规定；
　　（二）按照本规定申领《暂住证》；
　　（三）公安机关查验《暂住证》时，应当主动出示，不得拒绝；
　　（四）不得使用无效的《暂住证》；
　　（五）《暂住证》应当随身携带。
　　第十条 暂住人的人身权、财产权及其他合法权益受法律保护。除公安机关可以依法扣押《暂住证》外，任何单位或个人不得伪造、变造、买卖、扣押《暂住证》。
　　第十一条 留宿、雇用暂住人的单位或个人，应当配合公安机关做好暂住人口户政管理工作；督促暂住人申报暂住登记，申领、换领或补领《暂住证》，办理注销或变更手续。
　　第十二条 雇用暂住人的单位或个人，对雇用的暂住人应向务工地公安机关备案，并接受公安机关查验。
　　第十三条 禁止任何单位或个人留宿未按规定申报暂住登记或未按规定申领《暂住证》的暂住人。
　　禁止任何单位或个人雇用无《暂住证》的暂住人。
　　第十四条 对不按规定申领、变更或注销暂住登记，经公安机关通知拒不改正的，对直接责任人或暂住人处警告或50元以下罚款。
　　第十五条 对伪造、变造、转借、转让、买卖、骗取、冒领《暂住证》的，公安机关可以收缴《暂住证》，并对直接责任人或暂住人处警告或者500元以下罚款，没收非法所得并处非法所得一至三倍的罚款。
　　第十六条 暂住人、雇用暂住人的单位或个人拒绝接受公安机关查验的，由公安机关对法定代表人或直接责任人处5日以上10日以下拘留,可以并处500元以下罚款。
　　第十七条 雇用无暂住证人员或者扣押暂住证和其他身份证件的,对法定代表人或者直接责任人处以1000元以下罚款或者警告。
　　第十八条 暂住人从事非法活动，除依照法律、法规或本规定处罚外，公安机关视情节轻重，可以注销其暂住户口登记或吊销其《暂住证》，责令其返回常住户口地。
　　第十九条 依法加强对出租屋的管理，对房主违反出租屋管理规定的行为，按照下列规定严肃查处：
　　（一）出租人未向公安机关办理登记手续或者未签订治安责任保证书出租房屋的，责令限期补办手续并没收非法所得，情节严重的可以并处月租金五倍以下的罚款；
　　（二）出租人将房屋出租给无合法有效证件的人居住的,或者不按规定登记承租人姓名、身份证件种类和号码的，处200元以上500元以下罚款。
　　（三）出租人不履行治安责任，明知承租人利用所租房屋进行犯罪活动不向公安机关报告的，处200元以上500元以下罚款；情节严重的，处5日以下拘留，可以并处500元以下罚款。发生案件、治安灾害事故的，责令停止出租，可以并处月租金十倍以下的罚款；
　　（四）承租人将承租房屋转租、转借他人未按规定报告公安机关的，处以警告，没收非法所得；
　　（五）承租人利用出租房屋非法生产、储存、经营易燃、易爆、有毒等危险物品的，没收物品，处月租金十倍以下罚款。
　　（六）明知是赃物而窝藏的，由公安部门处处五日以上十日以下拘留，并处二百元以上五百元以下罚款;构成犯罪的，依法追究刑事责任。
　　（七）违反消防安全规定，占用防火间距的，或者搭棚、盖房、挖沟、砌墙堵塞消防车通道的，由公安部门处10日以下拘留、100元以下罚款或者警告，还应当责令其限期恢复原状或者赔偿损失；对逾期不恢复原状的，应当强制拆除或者清除，所需费用由违法行为人承担。
　　（八）出租房屋有重大火灾隐患，经公安部门通知不加改正的，由公安部门处警告或者罚款。
　　（九）介绍或者容留卖淫的，由公安部门处10日以上15日以下拘留，可以并处5000元以下罚款；情节轻微的，处5日以下拘留或者500元以下罚款，或者依照规定实行劳动教养；构成犯罪的，依法追究刑事责任。
　　（十）为他人进行赌博活动提供出租房屋的，由公安部门处5日以下拘留或者500元以下罚款；情节严重的，处10日以上15日以下拘留，并处500元以上3000元以下罚款；或者依照规定实行劳动教养；构成犯罪的，依法追究刑事责任。
　　(十一）明知是有犯罪行为的人而为其提供出租房屋，帮助其逃避或者为其作假证明的，依法追究刑事责任。
　　第二十条　本规定自发布之日起施行。