一、问题的提出

　　我国《专利法》第六十九条“在专利申请日前已经制造相同产品、使用相同方法或者已经作好制造、使用的必要准备，并且仅在原有范围内继续制造、使用的”不视为侵犯专利权。该条被认为是我国采用专利先用权的法律依据，但如何理解“相同产品、相同方法”成为一个问题。

　　现举一个现实中可能发生的案例来说明“相同产品、相同方法”在先用权使用中存在的问题。甲公司独立完成A产品的研发，并已经制造或作好制造的必要准备，该A产品采用的技术特征为X、M、N'，在甲公司将其产权公开投入市场之前（说明该产品不属于现有技术），乙公司向专利局提出B产品的专利申请并获得专利授权，B产品包括的技术特征为M、X、N（N与N'是实质相同的技术特征），之后甲公司将A产品投入市场，乙公司以等同侵权为由起诉甲公司的A产品侵犯其专利权。将A产品换成A方法则变换为“相同方法”的案例，鉴于“相同产品”与“相同方法”具有相同的意义，在此仅对“相同方法”进行谈论。在上述案例中甲公司能否以先用权抗辩乙公司的侵权诉讼？如果回答是肯定的，那么如何解释“相同产品”。A产品和B产品采用不同的技术特征，很明显它们是不相同的产品。如果回答是否定的，那么就是说先用权只适用于相同侵权而不能适用于等同侵权，这就撼动了先用权存在的基础。这些问题将在下文逐步讨论。

　　二、相关概念介绍

　　（一）先用权专利先用权，是指在他人提出专利申请之前，不知道发明的内容而独立研究出与申请专利的发明同样的发明，或者以正当的方法从研究发明的人那里得知该发明的人，在国内已实施或准备实施该发明时，在他人取得专利权后，仍可在一定的范围内继续实施该发明的权利。

　　关于专用权的性质，存在不同的观点：一种观点认为，先用权是一种法律赋予并且可以独立存在的民事权利，是先用人可以在法律允许的范围内事实有关技术方案或者设计方案的一种权利，同时也可以用于对抗专利权。②另一种观点认为，先用权不是一种独立存在的权利，先用权实质是一种仅仅能够用于对抗专利权的抗辩权。③《最高人民法院关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释》第十五条第一款规定：被诉侵权人以非法获得的技术或者设计主张先用权抗辩的，人民法院不予支持。从该条司法解释的“先用权抗辩”可看出我国最高人民法院采用了第二种观点，即认为先用权是一项抗辩权。抗辩权，是指在一方当事人行使权利时，他方当事人所提出的对抗或异议。④（二）等同侵权等同侵权，是指被控产品或者方法虽然从权利要求的字面意义上看不构成侵权，但如果该产品或者方法是“以基本相同的方式，实现基本相同的功能，产生基本上相同的效果”，也应当视为侵犯专利权的行为。

　　美国联邦最高法院在1950年对Graver Tank & Mfg CO. V. Linder Air Products CO.案判决中指出：必须意识到如果允许他人在稍加变动后就可以利用专利发明，那么专利保护就会变得空洞无用了，因为完全一模一样的照抄是十分少见的。如果专利权人在任何情况下都要受到权利要求内容的严格限制，那么专利权人的利益就得不到切实维护，专利制度鼓励公开发明的的就会落空。 等同原则正是顺应这样的需要而提出的，其核心在于防止他人盗用专利发明的成果。

　　2001年6月公布的《最高人民法院关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律若干规定》第十七条规定：专利法第五十六条第一款所称的“发明或者实用新型专利权的保护范围以其权利要求的内容为准，说明书及附图可以用于解释权利要求”，是指专利权的保护范围应以权利要求中明确记载的必要技术特征所确定的范围为准，也包括与该技术特征想等同的特征所确定的范围。

　　三、先用权在等同侵权中的适用

　　如上所述，先用权是一项抗辩权，适用该抗辩权具有一定的逻辑顺序。其中专利权人提出侵权指控是先用权抗辩的前提条件。我国《专利法》第五十九条第一款规定：“发明或者实用新型专利权的保护范围以其权利要求的内容为准，说明书及附图可以用于解释权利要求的内容。”当专利权人起诉侵权时，法院首先应确认被控侵权产品或方法是否落入专利权的保护范围，这是其判定侵权是否成立时所要解决的先决问题。因为只有确定了保护范围，才能作为侵权判定的对比依据。法院应将被控侵权产品与原告专利保护范围内的技术特征进行对比，以此判断是否构成侵权。此时“相同产品、相同方法”指的是专利产品或方法与享有先用权的产品或方法进行对比，对比的对象是技术特征。若是相同，在满足其他先用权条件的情况下，先用权抗辩成立，这也是先用权抗辩的标准情况。若不相同，则被控侵权产品没有落入专利权的保护范围，侵权自然不成立。若构成等同侵权的情况下，先用权能否抗辩等同侵权？从《专利法》第六十九条规定很难得出肯定答案。如文章开始抛出的案例：因为甲公司的A产品采用的技术特征为X、M、N'，而乙公司的专利产品B的技术特征为X、M、N，两产品采用不同的技术特征，A产品和B产品不是相同的产品，但由于N'与N的实质相同的技术特征，A产品虽不同于B产品但等同于B产品，构成等同侵权。而第六十九条规定的先用权的条件为“相同产品”，故先用权抗辩不成立。但A产品又落入了乙公司专利保护的等同范围，如果不能适用先用权抗辩，则等同侵权成立，也就是说甲公司侵犯了乙公司的专利权。这样的结论很难令人信服，无论是出于善良正常人的角度，还是设立先用权目的的角度。

　　从这个案例得出的结论，如果先用权人独立完成了发明创造，而专利权人恰好出于默契也采用了与先用权相同的技术特征，生产了“相同的产品”，则先用权人可以对抗专利权的侵权控诉。如果先用权人在后专利申请人未采用相同的技术特征而采用了与先用权产品等同的技术特征，两产品不是“相同的产品”而是等同的产品，先用权抗辩不成立，构成侵权。这样就增加了先用权的不确定性。而且如果先用权仅仅适用于相同侵权而不适用于等同侵权，这显然违背了先用权设立的目的。

　　四、造成先用权不能抗辩等同侵权的原因分析——“相同产品、相同方法”的限定

　　《专利法》第六十九条说述“相同产品、相同方法”是与专利产品或专利方法相对比的相同，其判断标准是技术特征。当两产品或方法不相同但等同时，此时对“相同产品、相同方法”的限定限制了先用权的适用范围，即只能适用于相同侵权。从字面上的理解很难直接得出适用等同侵权。原因在于制定《专利法》时未考虑等同侵权的情况，导致对其的限定不能适用于等同侵权的抗辩，希望立法机关在下一次修改《专利法》时予以考虑。或者在司法解释时对“相同产品、相同方法”作扩大解释，使其包括相同侵权和等同侵权。

　　参考其他国家关于先用权的规定。例如，《日本专利法》第79条规定：“不知与专利申请有关的发明内容而自行作出该发明，或者不知与专利申请有关的发明内容，而由发明人得知该发明，并在专利申请时已在日本国内经营实施该发明的事业者或者准备经营该事业者，在该实施或者准备实施发明及事业的目的范围内，就与该专利申请有关的专利权拥有普遍实施权。”该条款规定的是“与专利申请有关的发明内容”而不是“相同产品、相同方法”，很明显前者的范围大于后者的范围，前者包括等同的情况。《法国知识产权法法典》第L613-7条对于专用权规定为“任何人于专利申请提交日或优先权日已善意占有有关专利所保护的发明的，可以个人名义适用该发明而不问该发明的存在”。该条规定的是“有关专利所保护的发明的”，其适用范围包括专利所保护的范围，当然包括包括等同侵权的范围。

　　五、“原有范围”的限定

　　一般认为“原有范围”，是指实施行为人在申请日以前所实施的或者做好了实施准备的规模、数量或者地域范围等而言的。 2009年12月公布的《最高人民法院关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释》第十五条第三款规定：专利法第六十九条第（二）项规定的原有范围，包括专利申请日前已有的生产规模以及利用已有的生产设备或者根据已有的生产准备可以达到的生产规模。该条款是从数量或规模对专用权予以限定的，除了该限定条件以外，是否还有另外的限制性条件，例如是否还要受到“相同产品、相同方法”的限定。如果先用权人采用等同的技术特征来替代原来的技术特征而导致生产了不同的产品，而这种等同的技术特征侵犯了在后申请获得的专利权。这是否意味着仅在“相同”的范围内实施才能享有先用权？答案应该是否定的，前面已经论述过先用权适用于等同侵权的抗辩，则先用权的“原有范围”除包括“相同”的范围外还包括“等同”的范围，这样才能在逻辑上保持一致。

北安市法院 王鹤丹
　　证据制度乃是诉讼制度的核心，而证人证言具有形象生动特点，因为是证据制度的一个重要方面，对查明案件事实无疑有重要意义。在我国诉讼制度的历史来看，司法机关一直很重视证人证言，口供被称为“证据之王”，然而在我国的证人保护制度无论是立法上还是在司法实践中都存在一些严重问题。证人的出庭率普遍较低，打击报复证人的行为非常严重，严重侵犯了证人的合法权利。建立合理的证人保护制度，不仅有利于司法机关准确查明案件事实从而实现公平、公正。更重要的是合理的证人保护制度有利于保护证人的合法权利，提高证人出庭的积极性，从根本上消除打击报复证人的恶劣行为。

　　本文旨在研究我国证人保护制度的理论基础、证人保护制度的基本内容、证人保护制度问题、证人保护制度的立法重构，其中证人保护制度问题、证人保护制度的立法重构是本文研究的重点。

　　一、我国证人保护制度的理论基础

　　（一）证人保护制度的内涵

　　关于证人的概念，英美法系国家使用的是广义上的概念，即把被告人、被害人、鉴定人等都纳入证人的范畴，而且将证人分为普通证人和专家证人（鉴定人）。大陆法系国家使用的是狭义上的证人概念，证人仅仅指当事人之外的了解案件情况的人，把当事人（被告人、被害人）、鉴定人都规定为独立的诉讼参与人，不属于证人的范畴。无论各国法律对证人如何分类，有一点是共同的，即都认为证人是了解案件情况并向司法机关陈诉案件情况的人[1]。证人保护制度指在法律明确规定证人享有书俐前提下，责任机关用来保障证人权利的实现，合法权益不受非法侵犯，为证人提供良好的作证环境的预防和保护的法律措施总称。安全的需要是人类最基本的需要，它在人类的生存和发展中具有重要的作用。如果个体的安全得不到保障，实现更高层次的需要就会存在巨大的障碍。证人首先是一个普通人，自然会有普通人的安全需求，而且很容易接触到危险源，所以证人比普通人更需要安全的保障。法官和当事人最关注的可能是证人能不能提供有价值的证言，而证人最关注的则可能是自己的生命、健康和财产权益会不会因为作证而受到损害[2]。因此,只有为证人及其近亲属的人身安全提供有效的保障，消除他们的顾虑,解除他们的后顾之忧,证人才有可能积极地出庭作证。

　　证人保护义务是国家规定证人作证义务的逻辑结果，证人义务的预设是证人保护的直接原因。国家希望证人作证，就应当首先保障证人的安全。任何人无义务以牺牲自己的生命、身体健康或财产来帮助国家追溯犯罪。证人的作证义务，必须建立在证人安全的基础上。而宪法上的国家保障人民的生命、自由、财产安全的有关规定，为这种一般性的义务提供了依据。只有国家事先提供了这种保护措施，潜在的证人才会大胆地作证。因此，证人保护并不以证人作证为前提，即使尚未作证的潜在证人或者证人的亲属，国家也有保障其不受非法侵害的义务。

　　（二）保护证人的法理依据

　　首先，根据近代契约论者的观点，国家权力的形成乃是公民资源让渡部分权利的结果，国家是人民为保护个人的天赋权力而创设的。在现代社会看来，公民是国家的纳税者，国家机关的运作由公民的支持为保障，国家就应该为公民的福祉服务，保护公民的人身、财产权利，实质上也是一种契约关系。公民作证时履行自己的义务，而使公民免受不法侵害是国家履行职责的一部分，证人的安全保护也应该包裹在当中。

　　其次，证人保护是证人应当享有的宪法权力。证人的安全保护义务是公民基本权利的延伸，国家从基本权力保护的角度，必须积极预防证人的基本权利和利益遭受危险。国家如果强迫证人在可能危及自身安全的情形下出庭作证，无疑是构成对公民基本权的侵害。我国宪法规定“对于公民的申诉、控告或者检举，有关国家机关必须查清事实，负责处理。任何人不得压制和打击报复。”但是，该条规定仅仅针对国家工作人员犯罪的情形，而且是一种消极的防御权的规定，并未因此设定国家义务。

　　再次，证人是具有主体资格的人，所以不能为了达到发现真实的目的而损害挥着忽视证人的生命、健康和财产权利。证人既然是人，就应当享有人的尊严和主体地位，获得诉讼关照。如果证人认为自己的权利总是被忽视或者漠视，甚至有被利用的感觉，就不会热衷于将犯罪分子绳之于法，不可能有作证的积极性。

　　（三）建立证人保护制度的意义

　　1、保护证人权利的需要。证人作为一个人，其与生俱来的各种权利是不可侵犯的，如生命权、财产权等。公民权利不受非法侵犯，打击犯罪是国家的职责，对自己本国国民各种权利的保护更是义不容辞的，国家没有理由不对证人各种权利提供保护。当然，国家对本国国民权利的保护，不应该仅仅停留在口头或书面上，恰恰应该根据具体国情，制定一系列制度来充分保障其权利，从而实现司法正义。

　　2、保证诉讼顺利进行的需要。诉讼制度的核心乃是证据制度，这个诉讼过程都是围绕证据而展开，证据是司法机关查明案件事实，作出司法判决的重要依据。而证人证言由于其自身的特点，其证明力比较强，所以为了诉讼的顺利进行，实现司法公正，必须建立相关的证人保护制度，从而使证人出庭作证无后顾之忧，帮助司法机关正确查明案件事实，从而准确及时的解决纠纷。

　　3、有利于对司法机关进行监督。建立证人保护制度，从立法上对危害证人的行为加以规定，加大对打击报复证人行为的处罚力度。合理的证人保护制度有利于对司法机关的相关行为进行有效的监督，规范公安司法机关的取证行为，从而加大对证人合法权利的保护。

　　二、证人保护制度的基本内容

　　（一）保护对象

　　证人保护对象是从两方面意义上说的，一是保护哪些人，二是保护哪些方面，前者是指受保护的主体范围，后者是指受保护的客体范围，从受保护的主体范围看，保护的主体较为广泛：

　　1、证人保护计划中的证人，不仅仅是指在法庭上作过陈述的证人，而且包括在这侦查阶段作证或者同意作证的人，甚至包括潜在的证人。

　　2、证人保护往往涵盖被害人，而不仅仅是普通证人。

　　3、保护也不仅限于证人和被害人本人，还包括与他们有密切关系的人，如近亲属，甚至包括朋友。

　　但是证人保护制度对上述主题的保护并不是平均用力，而是有重点的保护：

　　（1）证人保护计划只适用于重大犯罪案件中的证人。所谓的重大犯罪案件，就是根据改过法律或者外国法律的法定刑为处死刑或者12个月以上的监禁或者剥夺人身自由的刑罚。

　　（2）对于易受伤害和易受恐吓的证人保护的力度远远大于对一般证人的保护，而对“污点证人”的保护更是各国证人保护计划中的重点内容。

　　（二）保护条件

　　一般来说，证人保护程序的开始都是以证人受到现实的威胁为前提的，而且要求证人面临的威胁较为严重，而证人保护的解除则发生在需要对证人进行保护的条件消灭后。国家对证人进行保护，往往是在证人受到严重威胁并且具有现实危险的情形下才启动证人保护程序。