论社会主义市场经济法治秩序的建立和完善/王利明

作者:法律资料网 时间:2024-06-16 15:09:54   浏览:8704   来源:法律资料网
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论社会主义市场经济法治秩序的建立和完善

(中国人民大学法学院副院长、教授、博士生导师)王利明


[关键词]市场经济;法治秩序;法律规则

  [摘 要]当前,在整治社会经济秩序及规范市场中,行政管理只应弱化,而行之有效者在于必须强化法律手段。为此,应该进一步完善民事立法、经济行政立法,加强行政立法和依法行政、建立和完善社会保障法,使我国尽快从一个人治社会向法治社会过渡,这是解决目前我国经济秩序混乱的根本途径。
  
  当前,我国正处于从计划经济向市场经济转型的阶段。在这个过程中,传统的管理模式已经远远不能适应市场经济发展的需要,而新的适应社会主义市场经济的管理模式还在探索之中,因此,整个社会的经济秩序出现了一定程度的混乱。例如,经济欺诈现象较为严重,逃、废债行为相当普遍,债权人利益不能得到有效维护,金融诈骗、逃汇骗汇、骗取出口退税等违法犯罪行为仍较为猖獗;假冒伪劣商品愈演愈烈,不仅损害广大消费者的利益,而且也危害了许多人民群众的身心健康;地方保护、地区封锁和部门垄断依然存在,并妨碍了统一市场的建立。这些混乱现象给国家和人民利益造成重大损失,败坏了国家信誉和改革开放形象,严重妨碍了社会主义市场经济的正常发展,也给人民群众和广大消费者造成了损害。当前,整治混乱秩序、规范市场行为是关系到党和国家的根本利益,关系到改革开放顺利进行的重大问题,也是摆在我们面前的一项紧迫的重要任务。
  整治混乱秩序、规范市场可以有两种手段供我们选择,一种方式是强化行政管理、扩大行政权限、加强行政处罚;另一种方式是强化法律规范和严格执法、依法行政。前一种是行政手段,后一种则是法律手段。我认为,当前单纯依靠强化行政手段来治理混乱秩序并不能够取得应有的效果,其主要原因在于,尽管改革已经取得了巨大的成就,但我国仍处于从集中型的计划经济体制向市场经济体制过渡的阶段,政府虽然在很多方面采取了各种简政放权的措施,但政府享有的行政权限与市场经济的需求相比,仍然过大。例如,政府各种名目繁多的审批和处罚、对交易自由和财产自由所设定的各种不合理的限制,都在一定程度上妨碍了市场主体所应当享有的必要的自由,也障碍了市场经济的正常发展。所以,与市场经济的要求相比,行政权力不是应当强化,而是应当逐渐弱化,这一点已经形成了社会的共识。而强化行政权力,不仅会在一定程度上妨碍市场主体所应享有的自主自愿,而且与改革的方向和市场经济发展的要求是不符合的。另外,强化行政权力,不能从制度完善上来解决市场秩序混乱的问题,有可能是"头痛医头,脚痛医脚",在短期内或许能够见效,但从长期来看,难以产生应有的效应。
  我认为,整治混乱秩序、规范市场必须要强化法律手段。也就是要通过加强立法和执法,强化依法行政,建立社会主义市场经济的法治秩序,尽快地使我国从一个人治社会向法治社会过渡。我国宪法已经确立了依法治国、建设社会主义法治国家是我国的基本治国方略。当前我们所需要的就是要进一步将规范市场与依法治国战略目标结合起来,作为依法治国战略目标的组成部分。事实上,只有加强法治,强化法律的规范和管理,才能真正建立市场经济的规范和秩序,其理由在于:第一,市场经济本身就是法治经济。在市场经济条件下,交易主体是平等的,其利益是多元的,资源也是不断流动的。因此,市场经济要求实行自由的交易和公平的竞争,这些必须要靠法律来维持正常的秩序。例如,在计划经济时代,可以通过行政的调处、领导的平衡和干预来解决各种经济纠纷和民间纠纷,但随着市场经济的发展,这些形成于旧体制的解决争议的方法已被证明无法适应变化了的社会的需要。在一个开放的、自由平等主体的交易构成的市场经济中,平等主体之间的经济行为必须要靠法律来规范,而其产生的纠纷也必须主要应当靠最终解决争议的机构--人民法院来解决,这就是说,要通过法律手段来形成秩序。第二,从目前市场中出现的一些混乱现象来看,尽管相当一部分是由于转型时期社会变动的负作用,需要靠体制改革的深化和制度的重建来解决,但相当多的问题仍然是法治不健全、执法不严、违法不纠等原因造成的。例如,假冒伪劣现象难以得到有效的根治,很大程度上就是由地方保护主义、以罚代刑和处罚不力造成的。第三,通过法律手段来整治秩序,这就是要从制度建设入手,建立长期、稳定的市场监管体系,解决市场混乱的问题,真正使市场经济形成良性的循环。
通过法律的手段来规范市场,建立市场法治秩序,需要加快立法的步伐,这是解决市场混乱的根本途径。

一、进一步完善民事立法
  据统计,自改革开放以来,我国有关市场经济方面的民事法律已经超过40多部,民法通则、民事诉讼法、证法、保险法、票据法等规范市场主体、调整市场行为、维护市场秩序等方面的法律相继出台,为我国社会主义市场经济体制的建立和完善提供了法律依据。然而,迄今为止,我国还没有颁布一部系统的民法典,因此调整市场经济的基本法律仍然缺乏。所以,应尽快颁布民法典,建立市场经济所需要的最基本的法律规则。我国民法典的制定自50年代初期以来,曾为无数的学者所呼吁和企盼。迄今为止,我国几个重要的法律部门如刑法、刑事诉讼法、民事诉讼法都已制订了较为系统完备的法律。它们尽管在名称上未被称为法典,但实际上已具备了法典的特点和功能。然而,民法典至今仍未出台,实为一大缺憾。许多学者曾呼吁,在刑法典的修改工作完成以后,民法典的起草工作应尽快地提上议事日程。我认为,民法典制订的必要性并不仅仅在于法律工作者的热烈企盼,而主要在于我国经济和社会发展的迫切需要。民法典的制订,正是实行依法治国战略,完善社会主义市场经济的法律体系的重要标志。通过制订民法典,可以全面地将公民、法人的民事权利法定化、明确化,充分保护其合法权益,并使人民法院审理民事、经济案件有法可依、有章可循。通过制订民法典,可以为交易当事人从事各种交易行为提供明确的行为规则,使其明确自由行为的范围,逾越法定范围的后果和责任,从而对其行为后果有合理预期,这就能从制度上保障市场经济的良性运转,从而有利于市场经济秩序的建立。通过制订民法典,还能够弘扬人格独立、人格平等、契约自由、责任自负等理性的精神,这些都是建立法制社会所必须的。
  随着我国《合同法》的制订颁行,市场经济中的合同活动的规则由以前纷繁、复杂、冲突与落后的状态走向统一、和谐与完善。作为民法典重要组成部分的《合同法》的出台,是我国民法典制订工作的一个重要步骤。在《合同法》制订以后,如何加快民法典其他部分的制订步伐呢?考虑到我国民法典不太可能采取"一步到位式'的法典编撰方法,而只能采用分段制订最后通过汇编整理修订的方式来完成,因此,当前需要尽快制订物权法。物权法不仅是确认和保护所有制关系的法律,而且是规范市场经济的基本法律规则,因为任何交易的前提是交易的当事人享有物权,而交易的结果是物权发生移转。所以,物权法首先要确认各类物权,从而确认交易的前提。同时,物权法的一系列规则,如公示公信原则、所有权移转规则、善意取得制度等都是直接服务于交易关系的。物权法的建立和完善对于维护交易安全,整治市场秩序具有重要的作用。当前,市场交易中存在的一些混乱现象,的确与物权法不完善有关。例如,在商品房买卖中,由于登记制度不健全,一些消费者在购买商品房时,不能通过查阅不动产登记了解该房屋是否已经设定抵押或者出售等情况,从而在交易中可能上当受骗和蒙受巨大损害。极少数不法行为人将一物数卖,或以已经出售的财产作抵押,以骗取他人财产,甚至从事金融欺诈行为,造成经济秩序混乱,社会信用降低。
要进一步完善破产制度,这对于建立市场经济法治秩序也是十分必要的。目前,我国现有的企业破产法适用范围太窄,仅限于国有企业。随着改革开放的不断深化和社会主义市场经济的发展,市场主体得到了极大的发展,各种类型的企业以及自然人的破产问题都急需立法规制。尤其是原有的破产法仅从国有企业的角度规定破产,既缺乏完善的破产程序的规定,也对重组等制度缺乏规定,因此在实践中缺乏操作性。我认为,当前完善破产法的一个重要任务是保护债权人的利益。从实践来看,假破产和利用破产逃债的问题相当突出(例如,在欠了巨额债务以后,本来有资产清偿债务,却立即向法院申请破产,并迅速将资产转移到新成立的公司之中,最后因为宣告破产而使债权人的债权得不到清偿),甚至个别地方的政府机关也默许这种假破产的行为。一些债务人在欠下大量债务后,仍然通过关联交易等方法转移财产,还有一些债务人,在破产宣告后隐匿资产、逃避债务,或拒不提交或提交不真实的财产状况说明书和有关财务报告,这些行为都损害了正常的债权债务关系的实现。可见,破产制度直接关系到市场经济秩序的维护和交易的安全,也是建立和维护正常的信用经济的基础。所以,完善破产法对建立社会主义市场经济法治秩序非常重要。

二、完善经济行政立法
  经济行政立法在建立和完善我国社会主义经济秩序中具有重要作用。经济行政法就是规范政府对经济的管理和监督关系,维护公平竞争,保障市场经济秩序的法律。目前,我国颂布了许多经济行政立法,在实践中也起到了应有的效果。但有一些立法和规范性文件质量不高,这主要是因为我国许多经济立法是由行政部门起草的,而某些部门在起草中注重争权,导致不少立法中同一事情有诸多部门参与管理或有权处罚,以致于某种违法行为发生后,多个部门相互扯皮或均不予管理,造成职责不明,责任不清。一些法律的规定过于原则,缺乏可操作性,且法出多门,造成行政执法人员在执行中任意解释的余地很大,执法的标准尺度也极不统一,甚至有的规定之间发生冲突。还有一些规范性文件没有做到透明、公开、客观、公正、合理。这些都表明我们的立法质量需要尽快得到提高。按照世贸组织的有关协议要求,各成员国的法律必须透明、公开、客观、公正、合理;凡可能影响商业环境贸易条件的规定及措施均要求公布,法律不能与公认的公平贸易条件相抵触。按照这一标准,我们现有的行政规章和规范性文件仍存在一些问题,需要进行清理、修改和完善。
  完善经济行政立法,需要我们努力提高立法质量,制定一些市场经济真正需要的法律。为此,一方面,在立法中应当规范政府部门的行政行为,促使政府机关进一步转化职能。政府机关应当加快机构改革的步伐,实行政企职责分开。政府部门的职责应当放在加强宏观调控和创造良好的市场环境之上,应当建立以"监督、约束、扶持服务"为宗旨的适应社会主义市场经济发展的市场监管模式。对完全属于企业经营自主权的内容,政府应当尽量减少干预和行政权的介入,以充分尊重企业独立自主和合同自由的权利。必须坚决制止政府部门从事经商和赢利活动,这既有利于保障市场主体所应当享有的财产权利和自主权利,也有利于从制度上消除腐败的根源。另一方面,需要通过立法来明确行政机关的职责。依法行政,必须强调职权法定。对人民来说,法无禁言即为自由,但是对行政机关来说,法律没有明确的授权,就不得享有并行使法律没有规定的职权。这主要是因为,我国现行立法尤其是行政立法仍然很不健全,对行政权力的制约仍然不够。如果对法律未规定的权力,就认为当然属于政府享有,就会造成行政权力的急剧膨胀,损害公民、法人的权利。例如,在实践中,个别部门和基层政府乱立收费项目,通过制定规范性文件为自己创设罚款、摊派权,限制、剥夺公民、法人权益等,在一定程度上就是受到这种观点的影响。职权法定,不仅限于政府的具体行政行为,还包括政府的抽象行政行为。在职责确定以后,政府机关必须履行职责,否则就是没有履行法定义务,应当承担相应的法律责任。
  减少法规、规章中过多的有关审批的规定,改革现行的行政审批制度,是十分必要的。目前,我国社会已经从计划经济向市场经济体制转化,但政府的干涉仍然过多,用行政手段办一切事情的观念还没有根本消除,尤其表现在行政审批项目过多,不仅对市场准入形成了极大的限制,而且也往往形成腐败的根源。某些行政机关的工作人员利用职权"寻租",牟取非法利益,加剧了市场的混乱。一些当事人投入大量的人力、物力以获取审批,也极大地浪费了社会资源。例如,就证券市场来说,由于上市公司实行严格的审批制度,审批机关拥有决定性的权力,审批过程未能完全把住质量关,而且由于市场中信用机制的不健全,导致上市公司质量不高,虚假尸包装上市"的现象相当严重。因此,在有关经济行政立法中,必须认真清理行政审批项目,改革审批制度,促使行政权力与行政执法部门的利益分开。即使是政府必须审批的事项,也必须在程度上做到公正、公开透明,对凡是通过社会中介的自律能够解决的问题,不必要都通过行政审批来解决。
  我认为,在当前的经济行政立法方面,应当加强如下立法:
  制定和完善加强宏观调控方面的法律。市场经济并不是自发的无序的,由于市场机制本身带有一定的自发性和盲目性,在任何国家都要颁布一些经济立法,以加强对经济的宏观控制,我国也不例外。尤其是在现阶段,我国正处于经济转型时期,原有的计划体制并没有得到完全的改变,而新的市场法治秩序尚没有完全形成,在这种情况下加强宏观调控更显得必要。我国刚刚制定了十五规划,其中许多内容需要通过立法加以确定。例如,有关产业结构的调整优化,积极的财政政策和稳健的货币政策,启动市场和扩大内需的方针等等,都需要通过立法加以确定。
  制定反垄断法。垄断是指违反国家法律、法规、政策和社会公共利益,通过合谋性协议、安排和协同行动或者通过滥用经济优势地位,排斥或者控制其他人正当的经济活动,在某一生产或流通领域内实质上限制竞争的行为。目前,市场秩序混乱的原因之一在于垄断现象较为严重。垄断不仅破坏了正当、公平的竞争,也妨碍了统一市场的建立。例如,民航'禁折"、铁路涨价、电信资费频遭质询、公用企业服务低下,地区封锁仍在分割市场。供水、供电、供气、邮电等公用事业利用其特殊地位,限定消费者购买其指定的经营者经营的商品的现象仍然存在。这些都不利于公平竞争环境的形成。为此需要制定反垄断法以保护公平的交易和正当的竞争,限制和反对各种地区封锁和部门封锁及垄断现象,促进市场经济法治秩序的建立。当然,也要进一步加快体制的改革,从体制上为竞争创造良好的条件。例如,要积极培育和发展劳动力市场、金融市场,对适合于竞争的行业、产品,原则上国有经济要逐步推出;对必须由国家垄断的行业如邮电、铁路等要改变独家经营方式,引入市场竞争机制,由多个企业经营,形成国家垄断下多家企业竞争的局面;对具有行政性职能的公司要尽快取消其行政职能,实施商业化、企业化管理。
进一步完善反不正当竞争法。反不正当竞争法自1993年实施以来,取得了很大的成就,对规范市场,保护正当竞争发挥了重要作用。但随着经济的发展,特别是随着新旧体制的转换,许多新的不正当竞争行为不断出现。例如,经济生活中出现了大量的专门以制造和销售他人知名商品的包装装潢为职业的经营者,其本身并未在自己的商品上使用该包装装潢;仿冒商品名称、包装或装潢以外的商业标志等商品或服务表征,以引起市场混淆。[1](p2)再如,个别政府及其所属部门出于一定的经济利益,利用他们管理市场的权力,对市场经营活动施加不公平和不适当的影响,这也是行政性限制竞争行为。[2](p149)由于我国反不正当竞争法采取具体列举的方式,且没有任何兜底条款,对每一种行为都有明确的适用界限,这就造成了许多新的不正当竞争行为不能受到反不正当竞争法的调整,有关行政部门也难以对其进行管理。这就需要尽快完善我国的反不正当竞争法,适当扩大其适用范围。

三、加强行政立法和依法行政
  整治混乱秩序、规范市场,也有必要搞好行政管理和行政监控,但首先应当强调严格执法、依法行政。由于行政机关是国家机关中对经济和社会发展影响最大、与公民关系最密切的部门,也是主要的执法机构,因此,市场交易秩序能否得到整治,为维护公共利益和国家利益而颁行的禁止性规定能否得到遵守,公民法人的合法权益能否得到实现,很大程度上取决于政府机关的执法行为。在我国,当前运用法律手段规范市场的关键是要加强依法行政,而加强行政机关的执法对市场经济秩序的建立和完善具有重大的意义。行政机关严格执法,就能起到良好的执法效应,形成良好的执法环境。如果行政机关的执法人员不严格执法,其危害后果比普通公民的一般违法行为要严重得多。从实践来看,比较严重的问题在于有法不依、执法不严或随意执法。某些行政机关受利益驱动,在执法中对本部门和个人有利的,争相管理,争相处罚,对执法中无利可图的,则互相推诿、尽量躲避,以致于造成经济领域中的某些违法行为无人管理、无人过问的现象,甚至在执法中出现权钱交易、权权交易滥用权利等现象,从而加剧了秩序的混乱。加强依法行政,首先要明确职权,也就是要解决由谁来管的问题。每一个机关都应当在职责范围内履行自己的职责,要从根本上解决那种职责不清、相互扯皮、互相推诿的现象。
  在立法中,从保证政府实施有效的监管、保证政令的畅通出发,应当赋予政府享有必要的行政执法手段、处罚权力,但行政机关的管理权限和处罚权限必须适当,尤其是在法律上应当明确一套公正的程序,并应建立对滥用权力、违法行使权力的制约监督机制,从而矫正违法和规避法律的现象,确立宪法和法律至高无上的权威地位。当前,完善行政法制监督主要应包括几个方面:一是行政机关内部监督机制的完善,也称为行政系统的自我制约机制方面的制度,需要进一步建立和完善行政许可、行政复议、行政处罚、行政强制等制度。二是加强司法的监督。一方面,司法监督需要进一步完善行政诉讼法。例如,《行政诉讼法》第11条列举规定了公民、法人和其他组织可以向人民法院提起行政诉讼的八类事项,这些事项主要涉及人身权和财产权,但对涉及公民、组织的其他权利的事项是否可以向法院提起行政诉讼,则未加以规定,而其他法律法规很少有这种规定,这就需要完善这方面的规定。另一方面,也要适应中国加入 WTO的需要,建立司法审查制度。这就不仅要对具体的行政行为加以审查,也要允许对抽象行政行为加以审查,对于违反宪法和法律规定,损害公民、法人合法权益的抽象行政行为,公民、法人也有权到法院提起行政诉讼。此外,还要进一步完善国家赔偿制度,即在国家机关和国家机关工作人员的违法行为损害公民财产权和人身权时,公民有权请求赔偿。此外,也要进一步加强新闻舆论监督的力度,使行政机关的活动进一步公开化透明化。
加强依法行政还必须注意行政权行使的科学化、合理化。在立法中首先要把握好政府干预的适当和适度,政府不能包揽一切、对经济进行过度的干预。当前我国市场经济尚处于起步与发展的初级阶段,整个市场仍不成熟,各项规则和制度皆不健全。在此情况下,强化政府机构的公共执法固然必要,但完全依赖于政府来监管市场是不现实的。因为,首先,政府获取的信息不可能是完全充分的,而是非常受限制的,它不可能对各种市场中的违法违规行为都明察秋毫、了如指掌。其次,即使政府具有完全充分的获取捕捉违法行为的能力,但其用于监管的资源(人财物)仍是有限的,政府并没有足够的能力监控一切。因此,一方面,可以通过民事责任的方式动员广大的投资者来参与监控,利用民事赔偿的方式来惩治违法行为,保障市场经济健康有序的发展。民事责任的重要功能在于,通过形成一种利益机制,可以鼓励广大投资者诉请赔偿,积极同不法行为作斗争,揭露市场中的各种欺诈行为或其他违法行为。众多投资者形成的对市场中的违法违规行为的监督力量是巨大的,这种作用一旦被发挥出来,也是任何政府执法部门无法比拟的。从执法效果上来说,广大投资者的监督也是广大人民群众的监督。它不仅形成了一股巨大的社会力量,甚至可以起到即时监控的作用。另一方面,也要注意发挥行业组织和中介机构在管理市场、规范市场方面的作用。对许多行业来说,从业者加入该行业以后,应当严格遵守行业制定的规则,对违规者由行业给予制裁,而不应都由政府加以处罚,政府不应当过多包揽应由行业自律的事务。目前,行业组织和中介机构的角色错位和行政化比较严重,有的已经实际上变为了政府机构,甚至履行政府的审批职能和其他行政管理职能。不少中介组织没有真正发挥其应有的作用,不顾职业道德,不讲商业信用,受不当利益驱使,弄虚作假,出具伪证,欺骗公众;某些中介组织利用其在资产评估、验资、登记等方面的权力,向企业收取高额费用。所以,对行业组织和中介机构本身也要加强整顿和监管,真正使其能够发挥协助政府监管市场觑范市场等方面的作用。

四、建立和完善社会保障法
  社会保障是指国家通过制定各种措施,使公民在年老、患病、失业、遭遇灾害或丧失劳动能力的情况下,能够获得一定的物质帮助,以保障公民基本生活需要的一种制度。长期以来由于没有迫切的社会需求,我国社会保障立法极不完善,迄今为止我国仍然缺乏全国性的社会保障立法。整个社会保障体系一直未能有一个全国性的立法,只有一些零散的地方性法规及一些规范性文件加以规定。由于各地法规极不统一,做法也各不一样,从而使社会保障没有发挥应有的效果。而且各个地方性的规定极为散乱,彼此之间不协调,无法形成体系。由于缺乏全国性的法律规定,使得企事业单位在交纳保险金义务的履行方面,很难获得法律的强制力,也无法通过司法的途径来保障其履行。从目前来看,社会保险金不能及时足额交纳,企业拖欠现象极为严重,老百姓的救命钱不能到位,征缴力度严重不够,这确实与我国目前缺乏有关社会保障的法律规定密切相关。
由于社会保障制度是一个笼统的称谓,它包括社会保险,社会救济、社会福利、医疗卫生、伤残扶助、优抚安置等多项制度,涉及到社会生活的方方面面,涉及许多政府主管部门。尤其是社会保障法也不是一个自成体系的部门法,其内容分别归属于多个不同的法律部门,因此也不可能制订一部体系完整且富有逻辑性的有关社会保障的法律。加之社会保障制度的内容庞杂,牵扯太多,如果要制定一部统一的法律的话,必然是杂乱无章的。我认为,当务之急是需要先制订一部《社会保险法》。社会保险法是指规范因社会保险产生的法律关系的法律规范。社会保险制度禀承积少成多、众人拾柴火焰高的保险精神,在劳动者遇到生育、伤害、疾病、残废、老年、死亡等事项时,依规支付保险金。制定社会保险法的理由在于:一方面,社会保险是社会保障制度中最重要的一项,居于核心地位。尤其因为社会保险制度具有内在的统一性,因此可以制定单独的一部法律。另一方面,从我国现实需要来看,现在迫切需要解决企事业单位、社会组织有关投放社会保险金的问题及通过法律解决保险金的征缴,使老百姓的救命钱真正落实。此外,没有一部关于社会保险问题的法律,在发生纠纷后司法难以介入,即便介入也因无法律依据而无法真正解决纠纷。此外,要解决好各个法律部门的相互配套和衔接问题。解决好社会保障的立法问题,不仅需要制定相关领域的专门法,还要解决其他法律部门的协调问题。如我国刑法至今没有相应的罪名对挪用、挤占社会保险基金的行为加以处罚。而现实中,拿老百姓的救命钱吃喝玩乐的情况屡见不鲜。由于法无明定不为罪,上述应受严厉制裁的行为无法受控,因此,我建议全国人大常委会尽快制订相关的补充规定加以完善。再如,将社会保障基金费改为税,企业将这笔支出列入成本,由税务部门负责收缴,这就要税法予以配套。

[ 参 考 文 献 ]
[1] 孔祥俊。反不正当竞争法的适用与完善[M]。北京:法律出版社,1998。
[2] 王晓晔。反垄断法与市场经济[M]。北京:法律出版社,1998。

On the Establishment and Improvement Of the Economic Orders in Soeialist Market
  WANG Li ming
(School of Law,Renmin University of China,Beijing 100872,China)
Key words:market economy;lawful orders;statutory rules
Abstract:in present-day China,the government administration should be weakening in the midst Of improving the economic orders and regulating the market。And at the same time,legal means must be intensified。SO we should further improve and perfect civil jurisdiction and jurisdiction Of economic administration,strenghten administrative jurisdiction and administration by operation Of law and establish and ireprove the law Of social guarantee sO as tO orient China towards a lawful society.This is the foundamental approach Of solving the disordered state Of China's economy at present。
(原载于《烟台大学学报(哲学社会科学版)》2001年7月)


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论罪刑法定与类推适用

吴旭萍


罪刑法定原则的基本要求刑法必须具有明确性,人们能够依法律的明确规定行事,预测评价自己的行为。凡未经法律禁止的行为即不得受妨碍,而且任何人都不得被迫从事法律所未规定的行为,一个行为是否构成犯罪,是否应受刑罚处罚应以行为时法为依据和标准,即无法无罪,无法无罚。类推制度是指没有明确规定的犯罪行为,但足以造成一定的社会危害性,援用同他有类似性质的事项的法律进行定罪量刑,是一种非常程序的法的创制,“诸断罪无正条,其应出罪者,则举重以明轻,其应入罪者,则举轻以明重”,是刑法保护机能与保障机能的矛盾。刑法的保护机能要求罪刑法定,使人们能够预见自己的行为的法律后果,以便平衡自己的行为,从而更好地保障公民的人身权与其他权利,而刑法的保障机能则要求类推,由于犯罪现象千差万别,千变万化,层出不穷,再加上成文法自身的局限性任一刑法典都不可能名罗一切可能发生的犯罪现象,“法有限,而情无穷”为维护统治阶级预期的社会秩序与社会关系,则需借助类推制度,最大限度地遏制犯罪,维护社会的稳定。在我国刑法中保护人民与打击敌人是有机统一的,这也体现了保障机能与保护功能的统一,“刑法并不是管理全社会所有的行为,而只受理那些由国家立法者之考虑所认为犯罪而应受处罚的行为,人们日常之事,只要未犯刑法所规定之罪,并不涉及刑法之任何问题。”可见刑法最大特点是运用刑罚的手段来调整一定的社会关系,他是维护统治阶级统治的最后防线,只有在不得已情况下才动用刑罚,刑罚并不是万能的,因此将刑法作为调整一切社会关系的法律手段,由类推祢补法律规定之不足是不足取的。
1、从本质上看,类推制度违反了罪刑法定原则。罪刑法定原则就是法无明文规定不为罪,法无明文规定不处罚,不允许类推制度的存在,任何一国的刑法只要规定了罪刑法定原则,就不可能同时规定类推制度。凡规定类推制度,就不可能实行罪刑法定。我国类推制度虽有严格法律程序上的限制,但仍是一种法外制裁,缺乏明确性,同罪刑法定原则所要求的定罪处罚以事先规定的法律为依据是矛盾的,“罪刑法定原则以保障公民个人自由和限制国家的刑罚权的行使为价值基础和基本目标,体现了民主的思想和法治的精神。”法律的目的不是限制和废除自由。而是保护和扩大自由,是在他所受的约束的法律许可范围内,随其所欲地处置或安排他的人身,财富和他的全部财产的那种自由,在这个范围内他不受任一人任何意志的支配,而可以自由遵循自己的意志。”由于我国封建社会延续时间长,封建意识传统在社会成员中的影响还很深。这种意识思考问题的重心是国家利益,而对公民个人权利则重视不够,在国家与社会面前,个人总是显得微不足道,国家可以为了自身需要而让公民牺牲个人利益,只要是为了维护国家,社会利益的需要,公民个人利益即使受损害,也被作为正常的现象,同时由于人们对犯罪普遍存在憎恨心理,而对公民人权的保护则关心不够,对于由西方引进的罪刑法定主义的意义也理解不够,根据传统思维,只要一个人的行为确实存在严重社会危害性,就应受到严厉的惩罚,以保护社会利益,在这个前提下,国家的所做都被认为是正当的,可接受的,至于这种惩罚是否按法定的程序,是否在法律中有名文加以规定,是否确实与行为危害程度相适应似乎什么都不重要,对于司法机关擅自处罚法律没有明文规定的危害行为的现象在心理上尚能接受甚至名正言顺,认为是总比死抠法条而让事实上的犯罪分子逃脱法律的制裁追究为好,至于放任这种法外司法的现象能给社会带来的什么样的负作用则很少有人关心,思考过。因此,废除类推制度提高人们的法律意识,个人权利,个人自由意识,全面贯彻罪刑法定原则具有重要的意义。
2、类推制度不利于实行法治。加强社会法制,建设社会主义法治国家是邓小平同志建设有中国特色社会主义理论的重要组成部分,是邓小平同志法制思想的精髓。从立法权和司法权关系看,类推制度违背了立法权和司法权分立的原则,而立法权和司法权的分立是法治原则的必然要求,是保证司法机关公正执法,依法定罪量刑的前提。在我国什么行为是犯罪并处以何种刑罚应由拥有立法权的全国人大及其常委会来决定,其他任何机关团体和个人都无权确定,而类推制度则是完全背离国家立法机关,只通过司法机关的适用类推,将刑法尚未规定的行为规定为犯罪并处以刑罚,这实际上是侵犯立法机关的立法权,是允许司法机关在法律没有明确规定的情况下,对行为定罪处刑,这无于给司法机关以立法权,将导致司法权的滥用。“罪刑法定原则对于防止司法擅断,保障人权,限制刑罚权的滥用具有重要意义,是实行法制的必然要求”刑法担负着保护人民,打击敌人,惩罚犯罪,保障民主,促进改革,服务四化的繁重任务,明确规定了罪刑法定原则,实行了罪刑关系的明确化,规格化和法定化,维护了国家的刑法的统一、正确实行,防止国家权力的滥用,保障国家权力的合法合理行使,维护国家的廉政建设,充分发挥刑法治国安邦的作用,为司法机关提供了定罪量刑的标准与规格,强化司法人员依法定罪量刑的法治意识,树立严格执法,秉公办案的思想观念,职业道德与工作作风,为社会主义现代化建设创造良好的法制环境,保障公民的合法权益免受法外侵害,达到依法治国的目的。
3、类推制度违背保障人权的原则,罪刑法定原则以限制刑罚权,防止司法擅断和枉法裁判,保障公民的个人自由为其价值基础,而刑事类推制度的价值取向是扩大刑罚权,注重保护社会利益,忽视个人权利与自由,个人自由是在他所受的法律许可范围内随其所欲地处置安排他的人身,财产和行动的那种自由,是不受反复无常,事前不知道的和武断的意志的支配。根据罪刑法定原则,任何公民只要不施行刑法明文规定的犯罪行为,国家就无权用刑罚惩罚他,这样公民的权利就可得到可靠的保障,行为自由即可发挥到极限。而根据类推制度,公民不仅不能做法律禁止做的事,而且也不能做法律没有禁止做的事,这样就缩小了公民行使权利的范围。公民的人身权利必然受到影响。很显然,类推制度不利于人权的保护,易导致出入人罪。
因此确立罪刑法定原则,废除了类推制度的刑罚制度,保障刑法的稳定性与合理性,为人民群众提供了一个行为准则,保障刑法的权威性,对我国社会主义法制建设,实现法治,保障人权具有重要的意义。
永春县法院:吴旭萍 林赐文




中华人民共和国预备役军官法

全国人民代表大会


中华人民共和国主席令(八届第48号)

《中华人民共和国预备役军官法》已由中华人民共和国第八届全国人民代表大会常务委员会第十三次会议于1995年5月10日通过,现予公布,自1996年1月1日起施行。

中华人民共和国主席 江泽民
1995年5月10日



中华人民共和国预备役军官法

(1995年5月10日第八届全国人民代表大会常务委员会第十三次会议通过 1995年5月10日中华人民共和国主席令第四十八号公布 自1996年1月1日起施行)

目 录
第一章 总 则
第二章 预备役军官的来源和选拔
第三章 预备役军官的职务等级和职务
第四章 预备役军官的军衔
第五章 预备役军官的登记和征召
第六章 预备役军官的培训
第七章 预备役军官的待遇
第八章 预备役军官的退役
第九章 法律责任
第十章 附 则

第一章 总 则
第一条 为了健全预备役军官制度,完善国家武装力量动员体制,加强国防后备力量建设,根据宪法和兵役法,制定本法。
第二条 本法所称预备役军官是被确定为人民解放军预备役排级以上职务等级或者初级以上专业技术职务等级,被授予相应的预备役军官军衔,并经兵役机关登记的预备役人员。
第三条 预备役军官按照职务性质分为军事军官、政治军官、后勤军官和专业技术军官。
军官预备役按照平时管理和战时动员的需要,分为两类:在预备役部队任职的和预编到现役部队的预备役军官为第一类军官预备役;其他预备役军官为第二类军官预备役。
第四条 全国的预备役军官管理工作在国务院、中央军事委员会领导下,由人民解放军总政治部主管。
大军区、省军区(卫戍区、警备区)、军分区(警备区)政治部负责本区域的预备役军官管理工作。
县、自治县、不设区的市、市辖区人民武装部(以下统称县人民武装部)负责本行政区域预备役军官的具体管理工作。
第五条 国务院有关部门、地方各级人民政府应当根据职责分工,依照本法和有关法律、法规的规定,做好预备役军官的有关管理工作。
第六条 预备役军官所在的工作单位,应当支持预备役军官参加军事训练、执行军事勤务和履行其他兵役义务,协助做好预备役军官管理工作。
第七条 预备役军官应当遵守宪法和法律、法规以及军队的有关规章、制度,参加军事训练和军事勤务活动,接受政治教育,增强组织指挥能力和专业技能,随时准备应召服现役。
第八条 国家依法保障预备役军官的合法权益。
预备役军官享有本法规定的因服军官预备役而产生的权利,享受国家规定的有关待遇。
第九条 对在履行兵役义务过程中做出突出贡献的预备役军官,应当依照中央军事委员会的有关规定给予嘉奖、记功或者授予荣誉称号。
对在预备役军官工作中做出突出成绩的单位,应当依照有关规定给予表彰或者奖励。

第二章 预备役军官的来源和选拔
第十条 预备役军官从下列人员中选拔:
(一)退出现役的军官和文职干部;
(二)退出现役的士兵;
(三)人民武装干部和民兵干部;
(四)非军事的高等学校毕业学生;
(五)符合预备役军官基本条件的其他公民。
第十一条 预备役军官应当具备下列基本条件:
(一)忠于祖国,遵守宪法和法律、法规;
(二)服从命令,听从指挥;
(三)符合本法规定的服军官预备役的年龄;
(四)退出现役或者接受过军事专业培训并经考核合格,具有与其职务相应的科学文化知识、组织指挥能力或者专业技能;
(五)身体健康。
第十二条 选拔预备役军官的计划,由中央军事委员会确定,人民解放军总政治部会同有关部门组织实施。
第十三条 依照本法第十条的规定,从退出现役的军官和文职干部中选拔的预备役军官,由部队团级以上单位政治机关提出转服军官预备役的意见,按照规定的权限批准后,到安置地的县人民武装部办理预备役军官登记。
从前款规定以外的其他人员中选拔预备役军官,按照下列程序办理:
(一)基层人民武装部或者所在单位按照上级下达的计划和规定的条件推荐;
(二)县人民武装部审核确认人选;
(三)承训单位组织培训;
(四)按照规定的权限审批;
(五)县人民武装部办理预备役军官登记。

第三章 预备役军官的职务等级和职务
第十四条 预备役军事、政治、后勤军官的职务等级设置为:正师职、副师职、正团职、副团职、正营职、副营职、正连职、副连职、排职。
预备役专业技术军官的职务等级设置为:高级专业技术职务、中级专业技术职务、初级专业技术职务。
第十五条 对被确定服军官预备役的人员,应当确定职务等级。
退出现役转服军官预备役的人员,其职务等级的确定依照现役军官相应职务等级的任免权限办理。
前款规定以外的其他服军官预备役的人员,其职务等级的确定依照下列规定的权限批准:
(一)师级军官职务等级和高级专业技术军官职务等级的确定,由大军区级单位正职首长批准;
(二)团级军官职务等级和中级专业技术军官职务等级的确定,由有军官职务任免权的军级单位正职首长批准;
(三)营级以下军官职务等级和初级专业技术军官职务等级的确定,由有军官职务任免权的师级单位正职首长批准。
第十六条 在预备役部队和预编到现役部队任职的预备役军官,除依照本法第十五条的规定确定职务等级外,其职务依照下列规定的权限任免:
(一)营级以上军官职务和高级、中级、初级专业技术军官职务的任免权限,依照本法第十五条第三款规定执行;
(二)正连职、副连职、排职军官职务,由有军官职务任免权的团级单位正职首长任免。
第十七条 对预备役军官应当进行考核。考核工作由预备役军官所在部队或者兵役机关会同地方有关部门,根据国家有关规定,按照职责分工,共同组织实施。考核结果作为任免预备役军官职务的主要依据。
第十八条 预备役军官职务等级的确定和职务的任免,按照中央军事委员会规定的程序办理。

第四章 预备役军官的军衔
第十九条 预备役军官军衔设下列三等八级:
(一)预备役将官:预备役少将;
(二)预备役校官:预备役大校、上校、中校、少校;
(三)预备役尉官:预备役上尉、中尉、少尉。
第二十条 预备役军官军衔分为:
(一)预备役军事、政治、后勤军官:预备役少将、大校、上校、中校、少校、上尉、中尉、少尉;
(二)预备役专业技术军官:预备役专业技术少将、大校、上校、中校、少校、上尉、中尉、少尉。
海军、空军预备役军官,在军衔前分别冠以“海军”、“空军”。
第二十一条 预备役军官实行职务等级编制军衔。
预备役军事、政治、后勤军官实行下列职务等级编制军衔:
正师职:预备役大校、少将;
副师职:预备役上校、大校;
正团职:预备役上校、中校;
副团职:预备役中校、少校;
正营职:预备役少校、中校;
副营职:预备役上尉、少校;
正连职:预备役上尉、中尉;
副连职:预备役中尉、上尉;
排 职:预备役少尉、中尉。
预备役专业技术军官实行下列职务等级编制军衔:
高级专业技术职务:预备役专业技术少将、大校、上校、中校、少校;
中级专业技术职务:预备役专业技术大校、上校、中校、少校、上尉;
初级专业技术职务:预备役专业技术中校、少校、上尉、中尉、少尉。
第二十二条 评定和授予预备役军官军衔,以预备役军官职务等级、德才表现和工作实绩为依据。
第二十三条 授予预备役军官军衔,依照下列规定的权限批准:
(一)预备役少将、大校,由中央军事委员会主席批准授予;
(二)预备役上校,由大军区级单位正职首长批准授予;
(三)预备役中校、少校,由有军官职务任免权的军级单位正职首长批准授予;
(四)预备役上尉、中尉、少尉,由有军官职务任免权的师级单位正职首长批准授予。
第二十四条 转服军官预备役的军官和文职干部,其预备役军官军衔,按照其原现役军官军衔等级或者文职干部级别确定。
第二十五条 预备役军官军衔,依照下列规定晋级:
(一)被批准退出现役转服军官预备役的军官,其军衔已满晋升年限,符合规定条件的,其预备役军官军衔可以比其原现役军官军衔等级高一级;
(二)预备役军官由于职务等级提升,其军衔低于新任职务等级编制军衔的最低军衔的,提前晋升至新任职务等级编制军衔的最低军衔;
(三)预备役少尉至预备役上校军官,符合规定条件和晋升年限的,可以在职务等级编制军衔范围内,逐级晋升预备役军官军衔;
(四)预备役大校晋升预备役少将,实行选升;
(五)预备役军官在履行兵役义务过程中有突出功绩的,其预备役军官军衔可以提前晋级。
晋升预备役军官军衔的条件、年限和程序,由中央军事委员会规定。
第二十六条 预备役军官军衔的晋级,按照下列规定的权限批准:
(一)预备役大校晋升预备役少将、预备役上校晋升预备役大校,由中央军事委员会主席批准;
(二)预备役中校晋升预备役上校,由大军区级单位正职首长批准;
(三)预备役少校晋升预备役中校、预备役上尉晋升预备役少校,由有军官职务任免权的军级单位正职首长批准;
(四)预备役中尉晋升预备役上尉、预备役少尉晋升预备役中尉,由有军官职务任免权的师级单位正职首长批准。
第二十七条 预备役军官违反军纪的,按照中央军事委员会的有关规定,可以给予军衔降级处分。批准预备役军官军衔降级的权限,与批准授予该级预备役军官军衔的权限相同。
预备役军官军衔降级不适用于预备役少尉军官。
第二十八条 对被取消预备役军官身份的人员,应当取消其预备役军官军衔。批准取消预备役军官军衔的权限,与批准授予该级预备役军官军衔的权限相同。
第二十九条 预备役军官犯罪,被依法判处剥夺政治权利或者三年以上有期徒刑的,应当剥夺其预备役军官军衔。批准剥夺预备役军官军衔的权限,与批准授予该级预备役军官军衔的权限相同。
第三十条 预备役军官退出预备役后,其预备役军官军衔予以保留,在其军衔前冠以“退役”。
第三十一条 预备役军官军衔的肩章、符号标志式样及佩带办法,由中央军事委员会颁布。

第五章 预备役军官的登记和征召
第三十二条 预备役军官的登记,由县人民武装部办理。
退出现役被确定转服军官预备役的人员,向地方安置部门报到时办理预备役军官登记;其他人员在被确定服军官预备役的同时办理预备役军官登记。
被确定服军官预备役的在国家机关、社会团体、企业事业单位工作的人员,到工作单位所在地的县人民武装部办理预备役军官登记;被确定服军官预备役的其他人员,到户籍所在地的县人民武装部办理预备役军官登记。
第三十三条 预备役军官因工作调动或者迁居需要变更预备役军官登记地的,应当办理转出手续,并自到达新的工作单位或者居住地之日起三十日内,到所在地的县人民武装部办理转入手续。
第三十四条 预备役军官有下列情形之一的,应当由县人民武装部注销其预备役军官登记:
(一)退出预备役的;
(二)出国定居的;
(三)死亡的;
(四)被取消预备役军官身份的。
第三十五条 县人民武装部必须按照规定对在本行政区域内登记的预备役军官,每年进行一次核对,并逐级统计上报。
第三十六条 预备役军官接到征召的通知后,必须按照规定时间到指定地点报到;由于伤病等原因暂时不能应召的,经县人民武装部核实,并报上一级兵役机关批准,可以暂缓应召。

第六章 预备役军官的培训
第三十七条 未服过现役或者未接受过军事专业培训的人员,被选拔为预备役军官的,在确定预备役军官职务等级前,应当接受军事专业培训。
第三十八条 预备役军官在服预备役期间,应当依照兵役法和本法的规定接受军事训练和政治教育。
第三十九条 国务院和中央军事委员会在必要的时候,可以决定对预备役军官实施应急训练。预备役军官必须按照规定接受应急训练。
第四十条 预备役军官的军事训练大纲和政治教育计划,由人民解放军总参谋部、总政治部、总后勤部制定。
第四十一条 在预备役部队或者预编到现役部队任职的预备役军官的培训,由其所在部队组织实施;其他预备役军官的培训,由兵役机关组织实施。预备役军官所在工作单位和当地人民政府有关部门应当予以协助。

第七章 预备役军官的待遇
第四十二条 预备役军官履行兵役义务的工作实绩,应当作为所在单位晋升其职务、工资等级的依据之一;立功或者被授予荣誉称号的,享受国家和地方给予同等立功受奖者的奖励和优待。
第四十三条 预备役军官参加军事训练、执行军事勤务期间,应当按照规定着装;参加国庆节、建军节或者其他重大庆典活动的,可以着预备役军官制式服装,并佩带预备役军官军衔肩章、符号标志。
第四十四条 预备役军官参加军事训练、执行军事勤务期间,其工作单位是国家机关、社会团体、企业事业单位的,由其所在单位照发工资和奖金,其享受的福利待遇不变。
前款规定以外的其他预备役军官参加军事训练、执行军事勤务期间,应当给予误工补贴,具体办法和标准由省、自治区、直辖市人民政府规定。
预备役军官参加军事训练、执行军事勤务按照国家规定给予伙食补助,报销往返差旅费。
第四十五条 对按照规定参加军事训练并完成训练任务的预备役军官,按照其职务等级发给适当补贴。补贴标准由财政部和人民解放军总参谋部、总政治部、总后勤部制定,所需经费由中央财政保障。
第四十六条 预备役军官在参加军事训练、执行军事勤务等军事活动中牺牲、伤残的,参照国家关于军人抚恤优待的规定办理。

第八章 预备役军官的退役
第四十七条 预备役军官达到平时服预备役最高年龄时,应当退出预备役。
第四十八条 预备役军事、政治、后勤军官平时服预备役的最高年龄:
担任师级职务的,五十五岁;
担任团级职务的,五十五岁;
担任营级职务的,五十岁;
担任连级职务的,四十五岁;
担任排级职务的,四十岁。
少数预备役军官确因工作需要,经过批准,平时服预务的,五十岁;
担任连级职务的,四十五岁;
担任排级职务的,四十岁。
少数预备役军官确因工作需要,经过批准,平时服预备役的最高年龄可以适当延长,但是延长的年龄不得超过五岁。
第四十九条 预备役专业技术军官平时服预备役的最高年龄:
担任高级专业技术职务的,六十岁;
担任中级专业技术职务的,五十五岁;
担任初级专业技术职务的,五十岁。
第五十条 未达到平时服预备役最高年龄的预备役军官,由于伤病残或者其他原因不能继续服预备役的,应当退出预备役。
第五十一条 预备役军官退出预备役的批准权限,与本法第十五条第三款规定的权限相同。

第九章 法律责任
第五十二条 预备役军官参加军事训练、执行军事勤务期间,违反纪律的,依照中央军事委员会的有关规定给予行政处分;构成犯罪的,依法追究刑事责任。
第五十三条 预备役军官拒绝或者逃避登记、军事训练,经教育拒不改正的,由当地人民政府强制其履行兵役义务。
在战时,预备役军官拒绝、逃避征召或者军事训练,情节严重的,依法追究刑事责任。
第五十四条 在预备役军官管理工作中,收受贿赂、营私舞弊,或者玩忽职守致使预备役工作遭受严重损失,构成犯罪的,依法追究刑事责任;未构成犯罪的,依法给予行政处分。
阻挠预备役军官参加军事训练、执行军事勤务,或者履行其他兵役义务的,由当地人民政府责令改正;拒不改正的,对直接责任人员依法给予行政处分。

第十章 附 则
第五十五条 中国人民武装警察部队退出现役的人员,服人民解放军军官预备役的,适用本法。
第五十六条 本法自1996年1月1日起施行。