市政府关于印发宿迁市电梯安全管理办法（试行）的通知
江苏省宿迁市人民政府
市政府关于印发宿迁市电梯安全管理办法（试行）的通知
宿政规发〔2012〕10号
各县、区人民政府，宿迁经济开发区、市湖滨新城、苏州宿迁工业园区、市软件与服务外包产业园、市洋河新城，市各委、办、局，市各直属单位：
《宿迁市电梯安全管理办法（试行）》已经市政府三届四十五次常务会议审议通过，现印发给你们，请认真贯彻执行。
宿迁市人民政府
2012年9月6日
宿迁市电梯安全管理办法（试行）
第一条 为了保证电梯安全运行，预防和减少事故发生，保障人民群众生命和财产安全，根据《中华人民共和国安全生产法》、《中华人民共和国物权法》、《特种设备安全监察条例》、《江苏省特种设备安全监察条例》和国家有关规定，结合本市实际情况，制定本办法。
第二条 在本市行政区域内从事电梯的制造、安装、改造、维修、销售、使用、日常维护保养、检验检测及其监督管理活动，应当遵守本办法。
本办法所称电梯，是指动力驱动，利用沿刚性导轨运行的箱体或者沿固定线路运行的梯级（踏步），进行升降或者平行运送人、货物的机电设备，包括载人（货）电梯、自动扶梯、自动人行道等。
第三条 宿迁市质量技术监督部门负责本市电梯的安全监督管理工作。各县（区）质量技术监督部门按照各自管理权限负责本行政区域内电梯的安全监督管理工作。
安监、住房城乡建设、物价、公安、工商等行政管理部门在各自职责范围内，做好电梯安全监督管理的相关工作。
第四条 县级以上人民政府（含开发区、园区、新城，下同）应当加强对电梯安全管理工作的领导，建立电梯安全监管联席会议制度，定期组织安监、质监、住房城乡建设、公安、物价等相关行政管理部门和乡镇人民政府、街道办事处以及村（居）民委员会（社区）召开联席会议，协调解决电梯安全监管中的重大问题，支持和督促有关部门依法履行电梯安全监督管理职责。
乡镇人民政府、街道办事处以及村（居）民委员会（社区）应当协助相关部门做好电梯安全管理工作。
第五条 宿迁市质量技术监督部门应当建立电梯服务信用评价制度，定期对电梯制造、安装、改造、维修、日常维护保养单位进行评价并建立信用档案。信用评价结果作为分类监管、风险提示的依据，并定期向社会公布。
第六条 市、县（区）质量技术监督部门应当建立电梯安全监察举报制度，公布举报电话、信箱或者电子邮件地址，受理对电梯制造、安装、改造、维修、日常维护保养、销售、使用和检验检测违法行为的举报，并及时予以处理。
第七条 鼓励电梯使用单位、电梯日常维护保养单位等参加电梯安全责任保险，提高事故赔付能力。
鼓励有条件的场所采用远程监控等先进科技手段，提高电梯的安全管理水平，增强事故防范和应急救援能力。
公共交通领域电梯运营单位应引入视频监控装置对设备运行进行全过程监控；在客流高峰时段，应在关键位置安排专人进行值守，疏导客流，引导乘客安全乘梯。
第八条 有关行政和行业主管部门、新闻媒体、学校和村（居）民委员会（社区）应当开展电梯安全知识的宣传普及工作，倡导文明乘用电梯，增强社会公众安全意识。
第九条 电梯生产单位、使用单位和日常维护保养单位应当加强电梯安全管理，建立并执行安全管理制度，保障电梯安全运行。
第十条 公共交通领域输送乘客的电梯由制造单位或其委托、授权的单位进行安装调试和日常维护保养，电梯制造单位对电梯设计制造、安装调试、维护保养的质量和安全性能承担责任。
第十一条 电梯生产单位应当依法取得许可资格，方可从事相应的活动。
电梯安装、改造、维修、日常维护保养的作业人员及其相关安全管理人员应当按照国家有关规定，经质量技术监督部门考核合格，取得国家统一格式的特种设备作业人员证书，方可从事相应的作业或者管理工作。
第十二条 建设工程需要安装电梯的，建设单位应当选购取得制造许可资格的单位制造的电梯，并由取得安装许可资格的单位进行安装。
第十三条 电梯销售者应当建立并执行进货检查验收制度，验明电梯制造许可证、产品质量合格证等证明文件，不得销售未取得制造许可资格的单位制造的电梯。
电梯销售者应当与建设单位或者电梯使用单位签订电梯销售合同，明确电梯的质量保证期限和服务内容。在质量保证期限内，对列入《特种设备目录》的电梯部件、安全附件、安全保护装置，以及电气元器件和其它易损件等存在质量问题的，电梯销售者应当负责免费维修或者更换。
境外企业在本市销售境外制造的电梯，应当明确在中国境内注册的代理商，并由代理商承担相关的质量及安全性能责任。
第十四条 电梯安装、改造、重大维修的施工单位应当在施工前将拟进行的安装、改造、重大维修情况，按规定告知施工所在地的质量技术监督部门，并向特种设备检验检测机构申请电梯安装、改造、重大维修过程的监督检验，未经监督检验合格的,不得交付使用。
电梯安装、改造、重大维修施工过程中，施工单位应当遵守施工现场的安全生产要求，落实现场安全防护措施。
第十五条 新安装的住宅电梯，建设单位应配置和电梯数量对应的电梯门禁系统，提高电梯的安全管理水平，降低能耗。
已投入使用但尚未安装电梯门禁系统的住宅电梯，电梯使用单位应加装和电梯数量对应的电梯门禁系统，加装费用从住宅专项维修资金中列支。无住宅专项维修资金或者住宅专项维修资金不足的，由电梯所有权人筹集。
第十六条 施工单位应当在电梯安装、改造、重大维修工程竣工并经监督检验合格后30日内，将安全技术资料移交建设单位或者电梯使用单位，办理相关移交手续；建设单位在向电梯使用单位移交电梯时，应当同时移交安全技术资料。
第十七条 县级以上人民政府住房城乡建设行政管理部门对电梯未经注册登记的建设项目，不予办理验收备案手续。
公安消防部门在实施消防验收或者竣工验收备案抽查时，应当对消防员电梯按照国家工程建设消防技术标准要求进行抽查。
第十八条 电梯使用单位是本单位电梯安全管理的责任主体，应当建立健全安全管理责任制度，完善安全使用条件，确保电梯安全使用。
电梯使用单位按下列规定确定：
（一）自行管理的电梯，电梯所有权人为电梯使用单位；
（二）电梯所有权人委托物业服务企业管理的，物业服务企业为电梯使用单位；
（三）新安装电梯未移交所有权人的，项目建设单位为电梯使用单位；
（四）共有产权的电梯，所有权人应当通过书面协议明确电梯使用单位；
（五）出租含有电梯的场所，应当在合同中约定出租方或承租方为电梯使用单位，未在合同中约定的，承租方为电梯使用单位；
（六）已交付的住宅电梯小区，未委托物业服务企业管理电梯的，且业主委员会尚未设立、已解散或者不履行职责的，住宅小区所在地的村（居）民委员会（社区）为电梯使用单位。
第十九条 电梯所在地乡镇人民政府（街道办事处）应当督促所有权人在电梯使用前明确使用单位。
第二十条 电梯使用单位应当按照规定向当地质量技术监督部门办理电梯使用登记手续。
电梯使用单位发生变更，原使用单位应当向新使用单位移交完整的安全技术档案、警示标志以及安全检验合格标志。新使用单位应当自电梯移交后15日内，到负责该电梯使用登记的质量技术监督部门办理变更手续。
第二十一条 电梯使用单位应当至少配备一名经过考核合格并取得特种设备作业人员证的电梯安全管理人员。其中物业服务企业为电梯使用单位的，应至少为其管理的每个居民小区配备一名符合上述要求的电梯安全管理人员。
医院提供患者使用的电梯、直接用于旅游观光的速度大于2.5m/s的乘客电梯，以及采用司机操作的电梯，应当由持特种设备作业人员证的电梯司机操作。
第二十二条 电梯安全管理人员应当履行下列职责：
（一）进行电梯运行的日常巡视检查，记录电梯日常使用状况；
（二）妥善保管电梯钥匙及其安全提示牌；
（三）发现电梯运行事故隐患需要停止使用电梯的，应当作出停止使用的决定，并且立即报告电梯使用单位负责人；
（四）接到故障或者事故报警后，立即赶赴现场，组织救援；
（五）实施对电梯安装、改造、维修和日常维护保养工作的监督，对电梯日常维护保养单位的日常维护保养记录签字确认。
第二十三条 电梯使用单位应当做好下列电梯日常使用管理工作：
（一）在电梯轿厢内或者出入口的明显位置张贴安全注意事项、警示标志和有效的安全检验合格标志；
（二）保持电梯紧急报警装置能够随时与电梯使用单位安全管理机构或者值班人员实现有效联系；
（三）定期对电梯安全管理人员和操作人员进行安全教育和培训；
（四）按照国家安全技术规范的要求，建立电梯安全技术档案；
（五）对电梯出现故障或者发生异常情况的，及时通知日常维护保养单位消除故障或者异常情况，对可能危及乘客安全的，应当立即停止电梯的运行；
（六）乘客被滞留在电梯轿厢时，应当及时组织应急救援；
（七）协助做好电梯检验检测工作；
（八）法律、法规、规章或者国家安全技术规范规定的其它电梯安全管理工作。
第二十四条 公共交通领域电梯每日开启时应进行试运转，并对设备安全状态进行检查确认；电梯运行时要进行定时巡检，发现问题及时处理；电梯停运后要进行全面检查，消除事故隐患。
第二十五条 公共交通领域电梯运营单位应监督电梯维保工作的开展，在至少每15日对电梯进行一次维护保养的基础上，根据电梯使用状况，要求维保单位增加维护保养频次。
第二十六条 电梯运行费用由电梯使用单位负责落实。电梯运行费用包括电梯的日常运行、维护保养以及检验检测等费用。
委托物业服务企业管理的，电梯运行费用由物业服务企业与业主按物业服务协议约定进行预收，合理、公开分摊，预收时间一般不超过半年。物业服务企业应当对电梯运行费用单独列帐，每月或每季按实公布电梯运行费用收支情况和交费票据，接受业主监督。
利用电梯的商业广告收入，应当用于电梯的日常管理和维护保养。
第二十七条 住宅电梯保修期满后的维修、改造、更新费用，从住宅专项维修资金中列支，无住宅专项维修资金或者住宅专项 维修资金不足的，由电梯使用单位向电梯所有权人筹集。
电梯存在严重安全隐患等紧急情况，需要立即进行重大维修、改造或更新时，由电梯所有权人或电梯使用单位提出维修、改造或更新方案，经质量技术监督部门确认后，按照规定申请列支住宅专项维修资金。
第二十八条 电梯有下列情形之一的，电梯使用单位应当通知电梯日常维护保养单位进行全面检查和维护保养，并申请定期检验或者监督检验：
（一）发生自然灾害或者设备事故，影响电梯安全技术性能指标的；
（二）1年内质量技术监督部门接到电梯故障实名举报3次（含3次）以上，且经确认故障的存在影响电梯安全运行的；
（三）停用1年以上或者停用期超过下一次定期检验日期需要重新启用的。
第二十九条 存在严重事故隐患无法修复或者无改造、维修价值的电梯，电梯产权所有者应当及时予以报废，并在报废后15日内向负责该电梯使用登记的质量技术监督部门办理注销手续。
电梯使用单位应当及时对报废电梯采取有效处置措施，防止报废电梯再次投入使用。
第三十条 电梯使用年限达到15年时，电梯使用单位应当委托特种设备检验检测机构进行安全性能技术评估，特种设备检验检测机构应当提出继续使用、维修、改造或者报废的意见。
第三十一条 电梯移装前，电梯使用单位应当委托特种设备检验检测机构进行安全性能技术鉴定。
已报废或者经鉴定不合格且通过改造、维修仍无法符合国家相关安全技术规范要求的电梯，不得移装。
第三十二条 乘客应当按照电梯使用安全注意事项和警示标志的要求乘坐电梯，并遵守下列规定：
（一）不得乘坐明示处于非正常状态的电梯；
（二）不得采用非安全手段开启电梯层门；
（三）不得拆除、破坏电梯的部件及其附属设施；
（四）不得乘坐超过额定载重量的电梯，运送货物时不得超载；
（五）不得有其它危及电梯安全运行或者危及他人安全的行为。
第三十三条 电梯使用单位应当委托取得相应许可资格的单位进行电梯日常维护保养，签订日常维护保养合同，并在签订合同后的15日内向当地质量技术监督部门备案。
电梯使用单位在电梯安全检验合格标志标明的有效期内变更电梯日常维护保养单位的，应当在日常维护保养合同生效之日起15日内，到负责该电梯使用登记的质量技术监督部门办理变更手续。
第三十四条 电梯日常维护保养单位应当在许可的范围内开展业务，不得将电梯日常维护保养业务转包或者分包。
在本市从事电梯日常维护保养活动的单位，应当在开展维护保养活动的所在地具有固定的办公场所和相应数量的取得特种设备作业人员证书的日常维护保养人员，配置相应的仪器设备，并向所在地质量技术监督部门备案。
第三十五条 电梯日常维护保养单位应与电梯使用单位签订日常维护保养合同，并依照本办法第三十四条规定到当地质量技术监督部门备案，日常维护保养合同应当至少包括下列内容：
（一）日常维护保养项目、要求和执行标准；
（二）日常维护保养起止日期和时间频次；
（三）故障维修和应急救援抵达时间；
（四）维保单位和使用单位双方的权利、义务与责任。
第三十六条 电梯日常维护保养单位应当按照国家相关安全技术规范的要求进行电梯日常维护保养，并做好下列工作：
（一）对日常维护保养人员进行安全教育与培训；
（二）制定应急救援预案，设立24小时值班电话，保证及时救援；市、县城区范围内抵达时间不超过30分钟，其它地区一般不超过1小时；
（三）张贴电梯日常维护保养标志，标明应急救援电话；
（四）建立电梯的日常维护保养记录和安全技术档案；
（五）电梯定期检验前应当进行安全性能自行检查，出具自行检查报告，并配合电梯使用单位做好电梯定期检验的申请工作；
（六）法律、法规、规章或者国家安全技术规范规定的其它电梯维护保养工作。
第三十七条 电梯日常维护保养单位发现电梯事故隐患或者故障时，应当及时予以消除；难以消除的，应当书面通知电梯使用单位暂停使用电梯，并配合电梯使用单位采取有效的安全措施停止使用。
第三十八条 电梯日常维护保养单位发现电梯使用单位有下列情形之一的，应当及时向质量技术监督部门报告：
（一）使用未经定期检验或者检验不合格电梯的；
（二）使用存在事故隐患、报停、报废电梯的；
（三）违规进行电梯日常维护保养、维修、改造或者其它危及电梯安全使用行为的。
接到报告的质量技术监督部门应当按照国家有关规定及时予以处理。
第三十九条 在用电梯的定期检验周期为一年。电梯使用单位应当在电梯安全检验合格有效期届满前一个月向特种设备检验检测机构提出定期检验申请，并按照国家有关规定缴纳电梯检验检测费用。
电梯使用单位应当及时对电梯定期检验中发现的不合格项目进行整改，并在整改期限内将整改结果书面向特种设备检验检测机构反馈。
第四十条 未经定期检验或者检验不合格的电梯，电梯使用单位应当封存电梯，设置警示标志。
第四十一条 特种设备检验检测机构应当取得法定资质后方可从事电梯检验检测工作，并接受质量技术监督部门的监督管理。从事电梯安全检验工作的检验检测人员应当经质量技术监督部门考核合格，取得检验检测资格，方可从事检验检测工作。
检验机构对检验合格的电梯应当及时出具检验报告，发放电梯安全检验合格标志。
第四十二条 检验机构在实施安全检验活动中发现事故隐患的，应当书面告知使用单位；发现严重事故隐患时，应当及时书面告知电梯使用单位立即采取措施停止使用，并立即报告质量技术监督部门。
第四十三条 电梯使用者、乘用人员发现电梯有下列问题的，可以向质量技术监督、住房城乡建设、安监等有关行政部门提出申诉或者向消费者权益保护机构投诉：
（一）电梯配置不符合国家标准要求的；
（二）由于业主和物业服务单位的原因，导致电梯无法正常使用的；
（三）电梯保养单位未按规定要求进行维护保养的；
（四）电梯超过安全检验有效期限继续使用的；
（五）由于电梯安全原因导致乘用人员发生伤害事故的；
（六）其它有关电梯安全使用方面的问题。
第四十四条 受理申诉的部门应当对申诉进行登记，对提出的请求按照国家有关法律法规规定及时予以处理。
第四十五条 1年内质量技术监督部门接到涉及电梯维保单位维保质量实名举报3次（含3次）以上，且经确认影响电梯安全运行的，质量技术监督部门应按国家有关规定责令限期改正，情节严重的，向发证部门建议取消许可资格。
第四十六条 电梯使用单位和维保单位应当制定电梯事故应急措施和救援预案。发生电梯事故时，应当立即启动应急措施和救援预案，组织排险抢救，保护事故现场，防止事故扩大，减少人员伤亡和财产损失，并向当地政府和安监、质量技术监督等有关部门报告。
第四十七条 质量技术监督部门接到电梯事故报告后，应立即报告当地政府，赶赴现场，调查了解情况，督促电梯使用、维保等单位进行现场救援，并依据国家有关规定进行调查处理。
第四十八条 乡镇人民政府、街道办事处以及村（居）民委员会（社区）应负责及时协调化解电梯使用中的社会矛盾纠纷。
第四十九条 县级以上人民政府应引导和扶持电梯日常维护保养单位建立区域电梯救援网络，实现快速专业救援。
鼓励和支持社会团体、企业事业单位成立义务应急救援组织，参与电梯应急救援工作。
第五十条 对违反本办法规定的行为，由有关部门依照《中华人民共和国安全生产法》、《中华人民共和国物权法》、《特种设备安全监察条例》、《江苏省特种设备安全监察条例》和国家有关规定予以处罚。
第五十一条 本办法自2012年10月15日起实施。
期待可能性理论研究
吴晓娴
一、 期待可能性概述
期待可能性一词,最早从德文Zumutbardeit翻译过来，其词义随着时代变化有所变迁，早先纯指“对于他人做某些要求”，而后，”又有“无理的要求”“强求”的意味。今在刑法理论或判例上，多指“正当合理的要求”。
我们可以通过设定一种情况来分析期待可能性的含义：当行为者处于一种无可奈何的情况下，作出了不得已的违法行为，而这种无奈情况，是对于任何人，在这种情况和行为人的立场上，均不可避免的实施该违法行为，那么，对该违法行为人是否要求其承担刑事责任呢？这就涉及到期待可能性的问题。
期待可能性，指对于某一行为要认定其有刑事责任，必须对该行为者期待能不为该犯罪行为的其他适法行为的情形。也就是，若在某种情况下，可以期待该行为者不为该犯罪行为时，而行为者去违反这种期待而为该犯罪行为，则发生刑事责任。反之，如果行为者作出违法行为时，缺乏这种期待，则此时，期待可能性成为阻却责任的事由，使行为者不承担刑事责任。
二、 待可能性的理论背景介绍
刑法理论中，期待可能性不仅属于立法上的问题，而且也体现为法律解释上的问题。在具体阐述期待可能性问题之前，需要介绍一下相关的理论背景和基础。
在有关犯罪论的问题上，各国的理论是有区别的。英美法系采用的是一种双层结构模式，犯罪成立分为两个要件，即本体要件和责任充足要件，二者具备即可以认为是犯罪成立，可以看出，英美法系中责任和犯罪是平起平坐的关系。在大陆法系的犯罪论体系里，有两种立场，一种是以梅兹格为代表的“行为论”；另一种是以麦耶为代表的“构成要件论”。二者均采取了三元结构模式，也称三段论模式。其区别在于：犯罪成立的第一要件到底是行为还是构成要件的该当性。“行为论”的犯罪体系为：行为—违法性—有责性，将没有构成要件该当性外衣的“裸的行为”作为独立的犯罪成立要件。“构成要件论“的犯罪体系为：构成要件的该当性—违法性—有责性，其中，构成要件论是大陆法系的通说。所以，我们有关期待可能性的本体阐述将限制在大陆法系的构成要件论的犯罪论基础上。
在“构成要件论”中，有责性是最根本的，三个要件之间又有各种联系，简单分析如下：构成要件该当性与违法性、有责性是互相统一的一个体系，但并非并列关系，而是一个层次式，或称为递进式关系。由构成要件的该当性一般认为可以合理推出行为的违法性。引用麦耶的一段论述：“构成要件符合性是违法性的认识根据，如“烟”和“火”的关系，由前者可以推定行为的违法性，但也有例外事态，即存在违法性阻却事由的情形。”而对于“有责性”而言，构成要件的满足同时也是责任的类型化，“违法性”的推定，也可以推定行为人责任的存在。但仅此尚且不够，还要有独立责任要素的存在，即：责任能力，责任的故意或过失，合法行为的期待可能性。基于此，期待可能性是作为“有责性中的一个非常重要的问题而出现并存在的。
三、 期待可能性的起源和发展
期待可能性的思想，源于1897年3月23日德意志帝国法院第四刑事部的判例“癖马案”。该判例后，麦耶于1901年发表了《有责行为极其种类》一文，首次将责任列入规范要素，有学者认为，这是首开规范责任论的先河。通说认为，最早提出期待可能性理论的是弗兰克（Frank），他在1907年的论文《论责任概念的构成》中，提出责任的本质是具有非难可能性，行为周围的情况会影响到责任的程度。此后，经过克尼格斯曼(Kriegsmann)的批评研究和格尔德施米特的发展，弗罗登培尔的研究为期待可能性理论的普及作出了巨大贡献，他认为，期待可能性作为伦理性要素，是不可豁缺的，但理论上应该包含于故意和过失的概念之中，在缺乏期待可能性时，故意和过失的责任一般被阻却。在众多学者的基础上，大体上完成了期待可能性理论的是施米特，他修正了格尔德施米特的二元规范论，提出了法规范的两种作用，即评价规范作用和命令规范作用。他认为，只有行为人具有责任能力且不存在动机过程中的阻碍“义务”作用的情况时，才有合法行为的期待可能性，并把责任判断扩大到行为人整个人格，认为责任概念实质的精神核心在于行为人反社会的心情。
经过上述学者的修正和发展，期待可能性理论也随之成熟，并以此为中心发展起了规范责任论。规范责任论否定了心理责任论将责任解释为故意和过失的总和，并将罪过看作一种心理事实而完全排斥规范评价的理论，认为责任反映了规范（价值判断）与心理事实具体结合的关系，认为责任的本质是从规范角度对心理事实加以非难的可能性，期待可能性正是决定责任界限的要素。
由此可见，期待可能性基本理论的产生和早期发展是在德国完成的，但随着该理论经过木村龟二、泷川幸辰、佐伯千仞等传入日本，对日本刑法学界和日本刑法判例都产生了非常大的影响，并进一步得到发展完善。在日本判例中，大审院时代的“第五柏岛丸事件”被认为是日本司法实践引用期待可能性的先驱，其地位类同于德国“癖马案”。二战后，日本面临着战败的经济恶化和通货膨胀等一系列社会问题，下级法院对“劳资争议案件”和“经济统制法规”案件等，大量引用了期待可能性理论，以显示对人性弱点的保护，期待可能性逐渐成为大陆法系刑事责任思想所普遍接受的一种理论。
四、待可能性理论的若干问题研究
（一）期待可能性理论在刑法理论体系中的地位
期待可能性是责任要素，学说上并无争议，对于期待可能性在责任论中的位置，有三种主张：一，将它作为与故意、过失并列的第三种责任要素，如弗兰克、格尔德施米特。二，认为期待可能性应包含在故意、过失概念之中，是故意、过失的构成要件学说，如弗罗登培尔、施米特。三，认为将期待可能性作为“有责性”的例外性要素，即期待可能性的不存在作为责任阻却事由，如佐伯千仞。可以做一个简单分类，前两种学说将期待可能性作为一种积极的责任要素，而后一种则将其视为一种消极的责任要素。
本文认为，首先，在“有责性”中，期待可能性与责任能力，故意和过失是不同的概念。责任能力注重的是对行为人个体的客观事实的判断，是偏重生理上和心理上的，是从行为者内部进行考虑。而期待可能性则偏重社会性，是从行为人行为时的外部情况来考虑的。故意、过失侧重于对行为人主观心理的考察，而期待可能性更多的是作为一种基于具体环境而产生的对主观心理的一种外部评价。故意、过失对犯罪而言，是必须具备的要件，而期待可能性更大的意义是作为超法规的阻却责任的事由。并且，有判例表明，即使存在期待不可能的情形，行为人的行为也可以构成犯罪，此种情况下，期待可能性是作为一种减轻责任事由。不可否认，故意、过失和期待可能性有重要联系，但是他们是有本质区别的，期待可能性不能成为故意、过失的构成要素。故意、过失是责任判断的客体，而期待可能性则体现了对责任的判断。如果承认期待可能性是故意、过失的要素，则在逻辑上有不合理之处，就抹杀了期待可能性存在的意义。
而第一种观点是由来已久的，将期待可能性列为与故意、过失和责任能力并行的责任的积极要素。本文认为，期待可能性对于责任的影响是很大的，除了可以左右责任的有无外，还可以影响责任的大小，对责任的成立有非常积极的作用，但是，将其作为独立的责任要素明确存在于每一个犯罪之中，确实有夸大之处，主要理由如下：一，在现实的判例中，以期待可能性阻却、减轻责任只是有限的一部分，如果以其作为责任构成的积极要素，那么，检察官在证明被告人犯罪时，还要举证期待可能性的有无，无疑大大增加了举证责任。二，期待可能性是对责任评价的对象——故意、过失的评价，而故意、过失是被评价的对象。将对象和评价列于同一并列位置上，逻辑也不甚合理。三，期待可能性的价值不仅在于阻却责任，还包括减轻责任，将期待可能性作为独立的责任要素，则无法体现其减轻责任的价值。所以，将期待可能性作为积极的责任第三种要素，并不合理。
对于第三种观点，佐伯教授有一段论述：“责任能力和故意、过失这种过去被认为是责任要素的东西，与期待可能性的要件在逻辑上决不是单纯并列于同一平面上的，两者毋宁说是处在前提和从前提引出的结论的关系上。法律允许进行相应的推定。即，行为人既然是责任能力者，具有故意或过失，那么，就可以说能够期待他事实合法行为（即他是有责的）。也就是说，责任能力和故意或过失合在一起，构成一个责任的原则型，这个原则型的充足就相应的推定期待可能性的存在，然而，这到底仅仅是相应的推定，如果存在例外的情况，就可以自然打破这种推定。”
佐伯这种“原则—例外”的思考类型对于解释实际问题是非常有利的，它灵巧的跳出了期待可能性与故意、过失的纠缠。这种原则，承认了责任能力、故意、过失与期待可能性的紧密联系，肯定了犯罪论的一般情况的存在意义，但又不把期待可能性等同于责任能力、故意或过失，将其作为一个例外因素来考虑，只在特别的外部情况下，才产生阻却责任的作用，是问题变的简单。对待是否构成犯罪时，只须注意其有无特殊情况即可，无须证明每个案例的特殊情况。所以，本文认为，第三种观点是可取的。
（二）中国刑法理论体系中对期待可能性引入的探讨
1、期待可能性适用的合理性
期待可能性理论在大陆法系，尤其是德国和日本，成为刑法理论的一种主流思潮，极大的影响了刑法理论和实务。期待可能性的思想体现了法追求的公平、合理，并且体现了对人性的关怀，成为罪责理论的一种趋势。也有学者认为，期待可能性偏重于犯罪人的立场，会产生弱化司法，降低刑法功能的作用。本文从以下几点分析期待可能性的合理之处：一，期待可能性符合刑法谦抑的精神和预防、教育犯罪的目的；二，凸现了对人性的关怀，规范责任论中认为，行为人具有一定的自由意志，如果处于非正常情况下，行为人对于期待不可能的情况选择违法时，若追究行为人的责任，是有悖于人情且不人道的。所以，在我国刑法理论中引入期待可能性是值得肯定的。
2、实定法上期待可能性的引入
1925年，德国刑法草案22条第1项规定“为避免自己或他人现在无其他避免方法之重大的损害危险，而实行得科刑罚之行为者，如依该情况不能期待其忍受将发生之损害时，不得科以处于故意而为之所科之刑罚。”1927年，德国刑法草案第25条规定“为避免自己或他人现在无其他避免方法之重大的损害危险，而实行得科刑罚之行为者，如已顾虑与义务相应之对立的利益，仍不能期待该行为人或面临危险者忍受将发生之损害时，则视为紧急状态下之行为。”日本刑法中没有明确规定期待可能性，但通说认为日本刑法第36条第2项关于根据情况减轻或免除过剩防卫行为的刑罚的规定、第37条第1项但书关于根据情况减轻或免除过剩避难行为的刑罚的规定、第105条关于犯人的亲族为了犯人的利益而藏匿犯人、湮灭证据的行为免除其刑罚的规定，都是以期待可能性为根据的。
3、期待可能性在我国刑法理论体系中的地位
在我国的刑法理论体系中，受苏联刑法理论的影响，采取的是主观和客观相统一的犯罪构成要件体系，通说认为，具备犯罪构成的四要件，就能成立犯罪，同时，我国刑法理论认为，犯罪一个最重要的特征就是严重的社会危害性，而在我国刑事责任理论中，刑事责任的归责基础被认为是犯罪的社会危害性。由此可见，我国的刑事责任论被严重弱化，并未该于其应有的地位。刑事责任并没有独立出来，对犯罪的成立构成影响，基于此，期待可能性作为大陆法系犯罪成立责任论中的概念，如何引入我国这种主客观统一的犯罪构成体系，产生了不同的看法：一种将期待可能性置于罪过理论中加以研究，由期待不可能阻却罪过进而阻却责任。第二种观点认为，我国刑法中故意、过失本身便体现了心理事实与规范评价的统一，已经实现了期待可能性的思想，主张将期待可能性引入我国犯罪主观要件加以完善罪过的观点是不可取的。第三种观点将期待可能性放在刑事责任论中加以研究，作为第四个归责要素。
本文认为，法律是一门世俗化的学科，具有极强的功利性，任何对实践有利的理论，我们都可以将其引入，并加以利用。我国刑法理论与传统的大陆法系的刑法理论的差别是多方面的原因造成的，所以对我国刑法体系与大陆法系的刑法体系接轨不是一朝一夕就可以完成的。法的一大特点是追求稳定，对法的发展，对先进制度的引进，无论是理论上或实务上，应是在稳定的基础上去发展，而不是由剧烈的变动去成就。
对于上述三种观点，在上一节论述期待可能性与故意、过失的关系时，已经阐明，期待可能性与故意、过失有本质区别，所以无法将其置入罪过中作为阻却罪过进而阻却责任的要素。第二种观点，我国刑法理论中认为，犯罪构成要件中主观方面，有直接故意、间接故意、疏忽大意的过失和过于自信的过失这四种表现。其中，共同之处在于对犯罪主观方面都划分为意识因素和意志因素两方面。意识因素是行为人对事物及其性质的认识和分辨情况，一般只要求有对自己行为及结果的社会危害性认识和对犯罪基本事实情况的认识 ，而意志因素则体现为认识、决定、控制自己行为的心理因素，因此，可以看出，我国犯罪构成的罪过认定仍只定位于行为人的心理因素，而并未掺入规范评价的因素。
对于第三种观点，在《刑事责任论》中，将刑事责任的要素归结为：责任能力、事实性认识、违法性认识和期待可能性。本文认识，首先，对于我国的犯罪构成理论而言，通说认为，罪过并不要求行为人认识刑事违法性。其次，在我国刑事理论中，刑事责任的归责并不能影响罪的成立，所以，将期待可能性列为归责要素之一，不仅夸大了期待可能性适用上的作用，而且，也对于刑法实务也无太大的适用性。如上节所述，在讨论大陆法系犯罪论中，期待可能性居于什么地位时，本文选择了赞同佐伯教授的“原则—例外”型思维模式。所以，在此，我们也选用这个模式来分析我国刑法理论中，期待可能性的位置。避开两种不同的犯罪成立体系的分歧，在我国犯罪论理论中，我们继续沿用犯罪构成要件论，符合犯罪构成即认为是犯罪，并推定存在合法行为的期待可能性。但在一定范围内，考虑期待不可能的存在作为阻却或减轻责任的事由。对于这个范围，是一个比较重要的问题，如果任何犯罪构成中都要考虑期待可能性是否存在，无疑回产生适用上架空该理论的弊端，而将其限定在一定范围内，既不违反我国传统的犯罪论体系，又能合理发挥期待可能性的作用，对于这个适用范围，我们放在下个问题中讨论。
4、期待可能性理论的适用范围及限制
本文认为，期待可能性的适用范围及限制主要通过下面三个方面实现的。
（1）期待可能性与超法规的责任阻却
无论是把期待可能性解释为责任的积极要素，还是把其不存在解释为消极的责任要素，关于在缺乏期待可能性的情况下阻却责任是没有争议的。期待可能性对于责任的阻却，对于故意行为和过失行为而言，同样得到确认，这种理论是当今的通说。而对于期待可能性是一般的超法规阻却责任事由，还是仅在刑法上有规定的场合才阻却责任，这一点学理上有分歧。
超法规责任阻却说源自格尔德施米特，传到日本，受到佐伯千仞、团藤重光、泷川幸辰、等学者的推崇成为日本学界的通说。现行德国学界受其帝国法院判例所示限制，主张限制期待可能性的适用范围，认为除法律规定的情形外，期待可能性不认为是阻却责任事由，并认为如承认超法规的阻却责任事由，则为违法。还有部分学者如木村龟二、大冢仁则认为对于期待可能性作为超法规阻却责任事由，有必要加以重新检讨。
本文认为，反对论的主要观点的立场是为了防止对期待可能性的滥用而导致产生司法弱化的结果。但是，我们应该看到，发展期待可能性理论本身的意图，是在不合理的特殊个案中，消减制定法的规定和显示社会之间的矛盾，以体现对人性的合理化关怀，保持各方面利益的平衡，企图填补国家强力的法规范和国民脆弱人性之间造成的空隙。这个理论的价值在于对处于无可奈何的情况下的行为人进行救济。如依否定论，在法律上没有规定时，即使行为者存在不能被责难的事由，也必须对其加以责难，这与该理论的价值相悖，会导致不合理的结果。所以，认为期待可能性是超法规责任阻却事由是较合理的。
（2）期待可能性的判断标准
对于判断期待可能性的标准，学理上有三种学说：行为人标准说，平均人标准说和国家标准说，分别分析如下。
一、 行为人标准说，以行为人行为时的具体情节，在伦理上或道义上是否值得非难来决定是否有期待可能性。此说主张就各个犯罪情形，分别作出决定。
二、 平均人标准说，认为应假设平均人（一般人或常人）处于行为者的地位，根据在行为时，平均人是否会实施与行为者同样的行为来确定。提倡此说的有格尔德施米特和施米特等。判例上首次引用的为昭和23年1948年东京高等裁判所做出的一个案例。这种学说是当今的通说。
三、 国家标准说主张期待可能性的标准不应该放到行为人或平均人中间去寻找，而应以国家或法秩序所请带行为者采取适法行为的具体要求为标准。
以上三种学说之间互相进行了批判，对行为人标准的批判理由为：容易造成“理解越多宽恕越多，理解全部即宽恕全部”的缺失，是责任判断成为不可能，软化法秩序；法官的自由裁量权过大，可能会导致判断上的极端化；很难再现行为人行为时的心理、精神状况，法缺乏适用性。对平均人标准说的批判为：刑法上的责任自始就是以普通人为标准，责任能力就是普通人的责任能力，无法区分责任能力人和平均人，二者无本质不同；平均人的观念缺乏统一标准，概念不明确，以此为前提，对期待可能性的判断是暧昧的；平均人毕竟不等于行为人，对平均人具有期待，对行为人不一定具备，同样是对行为人的强大非难。对国家标准说的批判为：此学说认为，以法律秩序期待的可能性来认定，只是以问题来回答问题，且过于抽象，有很深的国家色彩，此学说是对公民权利的威胁，与期待可能性价值不符。
本文分析认为，汪福增教授在《期待可能性之理论与实践》一文中采取的折中行为人标准和平均人标准，以前者为主，后者为辅的做法值得提倡。大冢仁有一段论述“期待可能性正式想对在强大的国家法规范前喘息不已的国民的脆弱人性倾注刑法同情之泪的理论。”以行为人标准为主，正式考虑到行为人行为时的具体环境和心理状况事实，具有合理性，但是有一点需要注意，这种判断并非等于行为人自己的判断，而是由法官结合行为人行为时各方面的主客观情况，以行为人角度来判断，并且，随着今后科学技术和社会科学的发展，较精确的确定行为人行为时的环境和精神心理是有可能实现的。此外，只有在利用行为人标准，期待可能性实在无法判明时，再参照平均人标准以避免行为人标准的极端和弥补平均人标准的偏差。
（3）期待可能性的适用范围
一、强制状态下的行为
对于强制状态下的行为，一般认为可分为绝对强制和相对强制。在绝对强制状态下，行为人毫无任何意思自由可言，缺乏意思支配的可能性，不属于犯罪判断的对象，不存在期待可能性的问题。相对强制按行为人心理上遭受强制是否达到丧失对意志支配程度又分为两种：一是强制未达到不可抗拒的地步，此时可对对方进行正当防卫，则不具有期待可能性；第二种强制达到不可抗拒，但又有相对自由意志时，此时才有可能考虑期待可能性的问题，但对于紧急避险是否可引用期待可能性则有争议。