南京报亭事件：又是城管挨骂

刘建昆


　　近日，南京市拆除接头报亭引法热议。根据有关报道，南京市市委宣传部、市文明办、市新闻出版局等9部门联合出台《南京市书报刊亭暂行管理办法》（未见原文）；其审批程序是：报刊亭办理依据《出版物经营许可》，经营者向街道提出申请，街道城管科按规定对报刊亭定点并签署审批意见；区市容局对经营地点进行审核批准并签署意见。

　　由此可见，报亭属于多重管理的说法是可以成立的。除了文化主管部门对报亭进行行业主管审批许可外，由于报亭涉及“占道”，即占用城市公共道路，城市道路公物行政主管部门同时进行了公物特别使用许可。

　　公物的特别使用许可是各国公物法或者公产法上通行的一种制度，它是公物行政机关基于所拥有的公物管理权所衍生出来的。我国民国学者白鹏飞认为“于长期间继续的占用道路之行为，则除受警察官署之许可外，尚须向管理道路之官署，请求许可，方可行之也”。这种制度一般应该采取行政许可的形式，使用人所获得的许可，虽然类似于民法上的地役权，但本质上是一种公法上的权利而不是一种民事物权——有时也不直接采取行政许可的形式，而采取诸如行政协作、合同等形式。

　　南京报亭事件凸显出我国公物立法所存在的缺陷，同时也说明，我国法律理论对于公物特别使用许可尚缺乏深入的研究。公物作为供公众使用的行政财产，以公众一般使用为原则，而以特别使用为例外。传统公物行政法理论上认为不但“特别使用权之特许与否，以属于官署之自由裁量为原则”，而且在公物特别使用许可的取消上，“必以不妨害此主要目的为限度。若其特许，而逾越乎此范围，官署当然有取消之权限也。”在南京报亭事件中，南京城市管理局拆除报亭，属于公物特别使用许可的取消，这是一种公物管理权行政行为，而不是公物警察权上的管理行为。但是，公物行政机关进行或者取消特许的裁量，应当以什么为标准，在实体和程序上受到何种限制，仍然属于公物法学乃至行政法的任务。

　　另一个问题是，现代城市道路功能日趋多元化，在很多地方，自动售卖机、无人值守电话亭等设施都可以在道路上找到安身之地，而书刊报亭作为一种文化设施，固有其重要性。由于历史原因，很多城市道路公物在规划设计、建造之时，对这种文化设施的存在缺乏合理的考量，公物行政机关对此也缺乏相应的重视，草率决策，直接造成了管理行为不为公众所理解，引发指责。挨骂之后，倒是希望南京的城市管理部门也能有所反省。


二○一○年十月二十九日
加拿大陪审法对“审前偏见”的救济制度

王一怀
（广东惠州学院政治法律系讲师，法学硕士。电子信箱：yihwang@163.net）


摘要：加拿大的陪审制度属于英美式的陪审团制。为更好地实现审判公正的目标，加拿大自上世纪九十年代以来，开始重视对“审前偏见”的救济。“审前偏见”被分为“利害偏见”、“特定偏见”、“一般偏见”和“顺应性偏见”等四种类型，并有“司法指导”、“绝对回避”、“有因回避”、“改变审判地点”和“法官独立审判”等救济方法。加拿大的经验对于我国人民陪审制度的改革和完善，具有一定的借鉴作用。
关健词：加拿大法律，陪审制度，审前偏见，司法救济

一、引言

加拿大的法律制度起源于英国，并在英属殖民地时期开始实行英国的普通法，其中就包括陪审制度。1892年加拿大议会通过了《刑法典》，规定严重犯罪实行陪审审判。1982年的《加拿大宪法法案》的第一部分《加拿大权利和自由宪章》（下简称《宪章》），特别规定了陪审权利：“除了依据军事法律应由军事法庭审判的案件以外，任何犯有应处五年监禁或更严重处罚的罪行的人，有权得到陪审审判。〔1〕”虽然《宪章》规定了陪审权，但陪审制度的具体规定主要体现于现行的加拿大《刑法典》以及判例法中。
加拿大的陪审制度属于英美法系的陪审团制，在许多重要方面吸收了英国和美国陪审制度的内容。但加拿大陪审制度也有自己的一些特点，如：强调审判公正的价值，对“审前偏见（pretrial prejudice）”产生的各种因素实行控制；而且，相比于美国，对陪审团施加了更大的限制。这是因为，虽然加拿大在法律上假定陪审员会信守誓言，而且也规定了一些防止或减少大众媒体对陪审员“污染（tainted）”的措施，但司法实践仍然表明，被召集担任陪审员的外行人中间，有一些人在决定被告是有罪还是无罪方面，受到偏见的影响，不能做到公正。造成这一情况的原因，一是法律规定的预防措施不能有效发挥作用，二是还存在着受大众媒体影响这一因素以外的其它潜在偏见。有鉴于此，加拿大自上个世纪九十年代，开始重视和强调对“审前偏见”的法律救济。

二、 “审前偏见”的分类

加拿大制定法对于“审前偏见”并没有作出规定。但判例法规定了对偏见的各种定义，其中最为普遍的是：“不能在女王与被告之间保持中立（being indifferent between the Queen and the accused）”〔2〕。在著名的R. v. Parks一案中，渥太华上诉法院的解释是：“偏见既有态度的也有行为的构成因素。它是指一个人具有特定的、事先形成的成见，并让这些成见影响其作出的裁决，尽管已存在防止依赖偏见的审判保障程序。一位带有偏见的陪审员，是指受偏见左右、并依据该偏见岐视诉讼一方当事人的人。〔3〕”理论上一般将偏见划分为以下四种类型〔4〕：
（一）“利害偏见（interest prejudice）”。有时也称“明示（manifest）”或“显而易见（obvious）” 的偏见。它是指陪审员对审判的结果有直接的利害关系，或者陪审员的到庭被一方当事人认为会产生不公正的后果。因此，如果陪审员与被告、被害人或证人之间有直接的家族、社会或经济关系，或受到审判结果的有利或不利的影响，则构成“利害偏见”。有利害关系的偏见可以根据陪审员与审判的关系来推断确定，而不必对该陪审员的态度进行具体的评价。
（二）“特定偏见（specific prejudice）”。当陪审员对于审理中的具体案件的态度或信念，有可能妨碍他以公正的态度作出有罪或无罪的裁决时，即属于“特定偏见”。这种态度或信念源自于他本人对案件的了解、大众媒体的宣传，或者社区成员之间对案件的非正式讨论或谣传。
（三）“一般偏见”或“普通偏见”（generic or general prejudice）。这种偏见是指：由于陪审员对被告、受害人/原告或犯罪行为本身，事先存在一定的信念或固定看法，而对案件或案件参与人形成了一种特有的态度或信念，这种态度或信念有可能使案件得到不公正的裁决。与“特定偏见”不同，陪审员对案件或案件参与人的特定身份的了解是非实质性的；陪审员对当事人或犯罪本身特点的看法，导致其将案件归入一种具体类型之中，从而使陪审员有可能在确定有罪方面减轻控诉方的举证责任，或用带有偏见的方式来评价证据。种族或民族偏见是一般偏见中最为古老的、广受人知的形式之一。这种偏见是依据一个人的群体成员的身份来对其作出判断的，而不是依照所审理的案件中的证据所证明出来的具体事实。有研究结果表明，以儿童性侵害为由的指控，往往使一些人作出被告很可能是有罪的推断。一般偏见并不仅仅是痛恨犯罪本身，而是无能力依据审判证据来公正地决定是否有罪。
（四）“顺从性偏见（conformity prejudice）”。当陪审员认为某一特定案件的结果与某社区之间存在强烈的利益关系，而陪审员受此认识的影响，依该社区的情感而不是依照个人对案件证据的公正评价来作出裁决，即属于“顺从性偏见”。
在普通法国家的陪审制度中，一般都承认“利害偏见”、“特定偏见”和“顺从性偏见”，但只有少数将“一般偏见”列为偏见的一种形式〔5〕。在中世纪末期，英格兰法律承认“一般偏见”，其陪审法规定了一种涉及外国人刑事案件的陪审团（de medietate linguae），由六名与犯罪人相同国籍的外国人和六名英国人组成。美国的判例法和实践承认种族和其它的一般偏见。加拿大最高法院在R. v. Williams一案中就认可了以上所有四种偏见，但没有对一般偏见的界限与范围作出确定〔6〕。

三、“审前偏见”的救济

加拿大《刑法典》和判例法对于上述各种“审前偏见”规定了一些程序救济方法。除了“中止诉讼程序〔7〕”的方式之外，还有“司法指导”、“绝对回避”、“有因回避”、“改变审判地点”，以及“法官独立审理”等。
（一）“司法指导（judicial instruction）”。在英美法的陪审制度中，由法官对由外行人组成的陪审团进行司法指导，是陪审制度的重要内容之一。加拿大法院对于在案件审理中，由法官对陪审员进行公平、公正的司法指导的重要性，一直抱有强烈的信念。这种信念在R. v. Gorbett一案表现得更为强烈。该案件涉及到对被告先前的有罪认定可否作为证据引用的问题。法官拒绝接受陪审员已受到犯罪记录影响的调查结果，坚称：由审判法官对陪审员进行严格的司法指导，能够使陪审员依照法律履行职责〔8〕。
（二）“绝对回避（peremptory challenges）”和“靠边站（stand-asides）”程序。绝对回避是普通法的传统，至今仍然是加拿大法律的一个组成部分〔9〕。绝对回避是当事人可以不提出任何理由，要求一定人数的陪审员回避的一项程序权利。在涉及叛国罪或谋杀罪的案件中，控诉方和被告方均有权二十次要求陪审员绝对回避，而在被告可能判处五年以上刑罚的案件中，双方各有十二次，其它案件为每方有四次。绝对回避向被告提供了一种审判公平的感觉，使其能够将个人感觉不佳的陪审员予以排除，而不论其对该陪审员的印象背后的原因为何。此外，在一些情况下，当事人如果对陪审员的公正存有怀疑，而没有充分的理由提出有因回避，绝对回避的机制就可以弥补这种缺陷。
一九九二年以前，加拿大的控诉机关有权不申明理由要求多达四十八名的陪审员“靠边站” 。这种“靠边站”程序来自英国的1892年刑法典。起初，靠边站的人数是不受限制的，但一九一七年时，将人数限制为四十八人。加拿大“靠边站”程序的原理与英国相同，即允许控诉方排除其认为不合适的或对控诉方有敌意的陪审员。但在一九九二年的R. v. Bain一案中，加拿大最高法院认为，“靠边站”程序违反了《宪章》，因为“一个具有理性的人会认为这一程序赋予控诉方以优越于被告方的不公平地位”〔10〕。最后，议会修改了《刑法典》，废除了“靠边站”程序，但同时规定控诉方有与被告相同的要求陪审员绝对回避的权利。
（三）“有因回避（challenges for cause）”。加拿大法官无权以存有偏见为理由解除陪审员的职责。如果法官在公开的庭审中裁定，陪审员在待审的案件中有个人利益，与案件的法官或任何一方当事人或证人有个人关系，或个人生活困苦或有残疾，可以免除其职责〔11〕。但《刑法典》规定，对于以公正为由的要求陪审员“有因回避”的，应由两名外行人担任测验者（trier）来决定，其程序是：随机选取两名外行人（候选陪审员）组成小陪审团，由其对被要求回避的陪审员是否公正作出裁决。当一位公正的陪审员被选出后，该陪审员就成为下一位陪审员的测试者，新选出的陪审员接着便替代原来的测试者，一直至十二位陪审员全部选出〔12〕。
法官在是否同意回避以及决定向陪审员提问的问题方面起关健作用。由于法律假定陪审员是公正的，因此排除这一假定的举证责任便落在请求回避的当事人身上。实践中，这一举证责任几乎总是由被告方承担。但证明标准较低，即：只需要证明“事实的外观(air of reality)”或“现实的可能（realistic potential）”〔13〕。提出的证据可以是报纸上的文章、了解社区情况的人所作的证词，以及社会科学家发表的专家意见，有时候还可以是为了案件的目的而进行的公众意见调查。
法官有责任对向陪审员提问的问题的形式进行严格的控制。在R. v. Hubbert一案中，法官特别强调指出，“有因回避的目的，并不是为查明被召集到庭的陪审员是一种什么样的人，如他的人格、信仰、成见，喜好等。〔14〕”典型的做法是，向陪审员提问的问题有数量的限制，一般为一至二个问题，而且要求只作出“是”或“不是”的回答。提问的问题要事先用书面写出来并交由法官批准。问题必须直接针对陪审员的心理状态提出，并由要求回避的一方当事人的律师进行提问。例如，陪审员可能会被问到：
“正如法官将会告诉你的，在决定公诉人对被告的指控是否得到事实支持时，陪审员必须不带偏见、成见或偏爱地对证人的证据作出判断：
（1）你不带偏见、成见或偏爱地判断证据的能力，是否会由于本案涉及到可卡因和其它毒品犯罪而受到影响？
（2）你不带偏见、成见或偏爱地判断本案证据的能力，是否会由于本案被告是一名牙买加移民而死者是一位白人而受到影响？〔15〕”
一般情况下，法官不允许对陪审员答案背后的推理作进一步的探究。测试者根据陪审员作出的“是”或“不是”答案来确定陪审员能否公平和公正。
如果案件涉及审前宣传，法官可以允许提出额外的问题。如在R. v. Lesso一案中，法官允许提出这样的问题：“你与他人讨论过这个案件吗？如果答案是‘是’，你对于被告有罪或无罪的问题发表过意见吗？如果答案为‘不是’，你对被告有罪或无罪有了观点吗？如有，你的观点是什么？〔16〕”
在加拿大，有因回避的争论主要是涉及“一般偏见”。自上世纪七十年来以来，有些地方的法官已经认识到种族偏见的存在并允许就此提出有因回避。在R. v. Parks一案中，渥太华上诉法院就认为，涉及毒品交易、犯有二级谋杀罪的黑人被告应该有权以陪审员不公正为理由申请其回避，而不必证明存在实际的偏见〔17〕。但在涉及加拿大土著人（印第安人）抢劫案的R. v. Williams一案中，法院驳回被告的申请，认为尽管广泛存在着对土著居民的偏见，但并没有证据证明这种偏见与本案陪审员公正地裁决的能力之间存在联系，而且，陪审员在法官的适当指导下可以做到公正〔18〕。
（四）“改变审判地点（changes of venue）”。普通法的基本规则是审判应在犯罪的发生地进行，加拿大至今仍遵循这一原则。但加拿大《刑法典》规定，如果为了实现司法目的的便利，被告或控诉方可以申请改变审判地点〔19〕。这一条规定是为了便利于当事人或其它事项，包括社区中的主要人群受到偏见的“污染”、公正审判无法进行的情况。其标准是，有情况表明存在“不公正或成见的合理可能性”〔20〕。多数人倾向于认为，改变审判地点是一种比有因回避更为严格的而且也是最后的救济方法。
改变审判地点申请人的举证责任本质上与有因回避相类似，可以是书面证据，口头证据，或专家证言。在一些案件中，专家证言的根据是在相关社区或可比性的社区里进行的公众意见调查。
（五）“法官独立审判（trial by jury alone）”。根据加拿大《刑法典》规定，某些犯罪（如谋杀）的被告必须由法官和陪审团共同审判。但《刑法典》也规定，如果被告方和控诉方一致同意，也可以改为由法官独立审判〔21〕。在R. v. McGregor一案中，被告被控在渥太华议会大厦附近的街上谋杀其妻，而谋杀行为刚好发生在蒙特利尔市一宗集体杀害数名女大学生的凶杀案一周年的时候。新闻媒体对此作了大量报道并将其与“蒙特利尔屠杀案”联系起来。被告方辨称无罪，并希望由法官独立审判。控诉方不同意，认为改变审判地点才是合适的救济方法。被告提供了两位专家的调查数据，表明社区中不但存在极大的偏见，而且还有实质性的一般和特定证据，证明无法公正对待被告。根据加拿大《宪章》第二十四条第一款规定，被告的权利受到侵害时应给予法律上的救济。因此，法院批准由法官独立审理该案〔22〕。

四、结论

加拿大陪审法对“审前偏见”的救济制度，是加拿大陪审制度的一个重要的组成部份。对此，笔者认为可以作出如下结论：
首先，它是与加拿大的陪审制度所追求的价值密切相关的。如前所述，加拿大的陪审制度是英美式的陪审团制。但有加拿大学者指出，“加拿大法官己经常常表示出拒绝美国式的做法，而且在最近的过去里，倾向于主要地从英国的判例法中寻求指导。〔23〕”而一般认为，美国的陪审制度，新闻自由的价值优先于审判公正的价值；英国的陪审制度，审判公正价值优先于新闻自由的价值〔24〕。因此，加拿大这种做法可以认为是对陪审制度中的审判公正价值的追求和侧重。典型的例子是美国的“辛普森案（Simpson case）”，预审和整个审判过程由电视转播，审判期间媒体进行了大规模的宣传；但在加拿大，对于同样引起公众关注的“本那多案（R. v. Bernardo）”，媒体对案件审判过程的报道受到了限制，以防止陪审员受到舆论和其它来源的偏见的“污染”。所以，审前偏见救济制度，是与加拿大防止陪审员在审判前受到新闻媒体和其它来源偏见的“污染”、重视审判公正价值的努力一脉相承。
其次，加拿大对审前偏见的程序救济主要是在判例法的基础上发展起来的。虽然陪审制度主要依赖于制定法的规定，但关于审前偏见的规则主要是在司法判例中产生。例如，由公诉人对陪审员行使的“靠边站”回避程序，先是由最高法院认定为违宪后，才由议会在修改刑法典时予以废除，代之以与被告拥有相同次数的绝对回避请求权。有关对审前偏见的其它规定，也大多在判例的基础上发展起来，如一般偏见的问题，一直存在着争论，但后来由最高法院在判例中加以承认。此外，与判例法依据社会发展情况而发展变化的特点相适应，有关审前偏见救济的规则也是处于不停的发展变化之中。例如，“有因回避是一种处于不断变化和发展之中的程序救济方法”〔25〕。加拿大法官认为，“加拿大的社会情况在变化之中，因此应该有相应的法律救济程序来促进公平审判的法律目标的实现并培育社会大众对公正的信念〔26〕”。由此可见，加拿大陪审制度的有关规则，既是社会发展变化的需要，也是通过判例发展和完善起来。
再次，加拿大陪审法对“审前偏见”的救济，体现了对公正审判价值的重视，也是判例法对陪审制度的完善，其经验对我们具有启发意义。目前，我国正在讨论人民陪审制度的改革和完善问题，尽管人民陪审制与加拿大的陪审团制很不相同，但陪审制作为人类社会一种行之有效的制度文明，其合理的成分仍具有为我们借鉴、吸收的价值。因此，加拿大的审前偏见救济制度中的合理内容，完全可以在我国人民陪审制度的改革和完善中予以借鉴和吸收。

注释：