施工合同司法解释对建筑市场的影响

黎广军

摘要：2005年1月1日起施行的最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》将对建筑市场产生重大和深远的影响。建筑市场当事人应认真研究，调整博弈对策，特别要注意该解释明确了工人欠薪可以起诉、固定价无须鉴定、合同结算条款优先、垫资合法等规定。
关键词： 施工合同; 司法解释; 建筑市场; 影响


最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（以下简称“施工合同司法解释”）已于2004年10月24日公布，自2005年1月1日起施行。该司法解释将对我国建筑市场产生重大和深远的影响。本文就个人见解进行初步解读探讨，期望以此抛砖引玉。

1 工人欠薪可以起诉发包人

施工合同司法解释第二十六条规定：“实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任”。

“实际施工人”理应包括从事实际施工的工人和分包公司、劳务公司等法人，“违法分包人”应是指包工头，因其没有营业执照等合法许可证书，而“转包人”应是将全部或部分工程转包出去的承包人和各级分包人。

工人起诉包工头和转包人时，人民法院应当依法受理，而且未限定起诉事由。为了主张权利（英语的主张权利claim就是建筑业的“索赔”），工人可以起诉拖欠工程款的发包人，但没有说明此时人民法院应当依法受理，这可能是为了避免政府被起诉的缘故，而社会发包人不能豁免。另外，该条款未规定“违法分包人”可以起诉。

我国法律承认代位权。如果甲欠乙1万元，乙欠丙1万元，而乙不积极向甲讨债，丙就可以“代位”起诉甲。由于“违法分包人”受法律约束，由工人行使代位权起诉拖欠工程款的发包人是合理的法律安排。

2 垫资施工合法化

施工合同司法解释第六条规定：“当事人对垫资和垫资利息有约定，承包人请求按照约定返还垫资及其利息的，应予支持，但是约定的利息计算标准高于中国人民银行发布的同期同类贷款利率的部分除外。当事人对垫资没有约定的，按照工程欠款处理。当事人对垫资利息没有约定，承包人请求支付利息的，不予支持”。

该条款明确支持承包人请求按照约定返还垫资及其利息，这表明垫资合法。多年来，我国有关行政规定一直禁止垫资施工，但《民法通则》、《合同法》、《建筑法》、《招标投标法》等涉及建筑市场的法律都没有禁止垫资的规定，所以，垫资施工并不违法。

垫资合法化可能对建筑市场产生的影响是：
(1) 招标人将垫资作为商务评标内容之一，甚至加大其评分权重，以至投标报价竞争变成了垫资能力竞争。
(2) 招标书没有要求，但投标人在投标书中承诺自愿垫资到工程竣工，以此优惠条件争取中标。
(3) 垫资施工使业主支付担保显得不必要，承包人也没有理由既要垫资施工，又要提交履约债务担保。
(4) 层层垫资，例如，发包人要求承包人垫资30%，承包人要求分包人垫资50%，分包人要求工人垫资70%.。

建筑市场出现大量垫资活动，可能会导致三角债情况进一步恶化，因此，为规范垫资施工活动，可能有必要规定：发包人应提交垫资金额的保证担保；承包人也应提交垫资金额的付款担保，以保证支付工资、材料款等。

3 固定价无须鉴定

施工合同司法解释第二十二条规定：“当事人约定按照固定价结算工程价款，一方当事人请求对建设工程造价进行鉴定的，不予支持”。该条款可能对建筑市场产生的影响是：

(1) 由于法律不支持对固定价进行鉴定，从而无法推翻合同约定的固定价，因此，造价管理文件和审计报告都无法影响合同固定价的结算，除非得益一方同意妥协。

(2) 采用固定总价合同时，当事人应注意约定工程项目增减等调价条款，否则，如果施工中取消了许多项目，承包人有权获得全部固定总价；反之，如果增加了许多项目，承包人也不能获得固定总价以外的支付。

(3) 工程量清单计价采用固定单价合同，当事人应在合同中约定可调价项目和材料价差的计算方法。例如工程量清单中的大理石项目，如果合同不约定大理石材料可以调价，双方只能按固定价结算，即使大理石的采购单价比合同高一倍或者低一倍。

4 合同结算条款优先

施工合同司法解释第十六条规定：“当事人对建设工程的计价标准或者计价方法有约定的，按照约定结算工程价款”。该条款可能对建筑市场产生的影响是：

(1) 工程价款取决于施工合同双方当事人的合意，而不是造价管理文件，双方应详细约定结算条款，采用固定总价合同或固定单价合同时也应注意约定调价条款。
(2) 签定施工合同后，只能按合同条款结算。当施工合同的结算条款与造价管理文件矛盾时，法律上应按施工合同的结算条款进行结算。
国家文物局


中华人民共和国文物保护法实施细则

1992年4月30日国务院批准 1992年5月5日国家文物局令第2号发布



第一章 总 则

第一条 根据《中华人民共和国文物保护法》(以下简称文物保护法)，制定本实施细则。

第二条 革命遗址、纪念建筑物、古文化遗址、古墓葬、古建筑、石窟寺、石刻等文物，分为全国重点文物保护单位，省、自治区、直辖市级文物保护单位和县、自治县、市级文物保护单位。

纪念物、艺术品、工艺美术品、革命文献资料、手稿、古旧图书资料以及代表性实物等文物，分为珍贵文物和一般文物，珍贵文物分为一、二、三级。

第三条 文物保护法第三条规定的主管全国文物工作的国家文化行政管理部门，是指国家文物局。国家文物局对全国的文物保护工作依法实施管理、监督和指导。

地方各级人民政府保护本行政区域内的文物。

县级以上地方各级人民政府设立的文物保护管理机构为文物行政管理部门；不设立文物保护管理机构的，文化行政管理部门为文物行政管理部门。各级文物行政管理部门管理本行政区域内的文物工作。

第四条 各级公安部门、工商行政管理部门、城乡规划部门和海关，应当依照文物保护法的规定，在各自的职责范围内做好文物保护工作。

第五条 县级以上各级人民政府财政部门应当将文物事业费和文物基建支出分别列入本级财政预算，由同级文物行政管理部门统一管理，其中文物基建支出以及文物修缮、维护费和考古发掘费等，应当专款专用，严格管理。各级文物行政管理部门所属文物事业、企业单位的收入，应当全部用于文物事业，作为文物保护管理经费的补充，不得挪作他用。

第二章 文物保护单位

第六条 不同级别的文物保护单位，依照文物保护法第七条规定的程序核定公布。

文物保护法第七条第一款所列的文物中尚未公布为文物保护单位的，由县、自治县、市人民政府予以登记，并加以保护。

第七条 各级文物保护单位的保护范围应当依照文物保护法第九条的规定，自核定公布之日起一年内划定，并作出标志说明。

全国重点文物保护单位和省、自治区、直辖市级文物保护单位的保护范围，由省、自治区、直辖市人民政府划定并公布。

县、自治县、市级文物保护单位的保护范围，由县、自治县、市人民政府划定并公布。

第八条 县级以上地方各级人民政府应当根据不同文物的保护需要，规定文物保护单位的具体保护措施并公告施行。

全国重点文物保护单位和省、自治区、直辖市级文物保护单位的保护措施由省、自治区、直辖市人民政府规定。

县、自治县、市级文物保护单位的保护措施由县、自治县、市人民政府规定。

第九条 对核定为文物保护单位的属于国家所有的纪念建筑物、古建筑，文物行政管理部门、使用单位或者其上级主管部门可以建立保管所或者博物馆等专门保护管理机构负责保护；没有专门保护管理机构的，县级以上地方各级人民政府应当责成使用单位或者有关部门负责保护，或者聘请文物保护员进行保护。

第十条 文物保护法第七条第一款所列文物中有使用单位的，使用单位应当建立群众性文物保护组织；没有使用单位的，附近的村民委员会或者居民委员会可以建立群众性文物保护组织，对文物进行保护。文物行政管理部门应当对群众性文物保护组织的活动给予指导。

第十一条 文物保护单位向社会开放，应当符合国家文物局规定的条件，并根据其级别，报经同级文物行政管理部门审核同意。

第十二条 根据保护文物的实际需要，可以在文物保护单位的周围划定并公布建设控制地带。

全国重点文物保护单位和省、自治区、直辖市级文物保护单位周围的建设控制地带，由省、自治区、直辖市人民政府文物行政管理部门会同城乡规划部门划定，报省、自治区、直辖市人民政府批准。

县、自治县、市级文物保护单位周围的建设控制地带，由县、自治县、市人民政府文物行政管理部门会同城乡规划部门划定，报省、自治区、直辖市人民政府批准，或者由省、自治区、直辖市人民政府授权县、自治县、市人民政府批准。

第十三条 在建设控制地带内，不得建设危及文物安全的设施，不得修建其形式、高度、体量、色调等与文物保护单位的环境风貌不相协调的建筑物或者构筑物。

在建设控制地带内新建建筑物、构筑物，其设计方案应当根据文物保护单位的级别，经同级文物行政管理部门同意后，报同级城乡规划部门批准。

第十四条 纪念建筑物、古建筑等文物已经全部毁坏的，不得重新修建；因特殊需要，必须在另地复建或者在原址重建的，应当根据文物保护单位的级别，报原核定公布机关批准。

第十五条 全国重点文物保护单位和国家文物局认为有必要由其审查批准的省、自治区、直辖市级文物保护单位的修缮计划和设计施工方案，由国家文物局审查批准。

省、自治区、直辖市级和县、自治县、市级文物保护单位的修缮计划和设计施工方案，由省、自治区、直辖市人民政府文物行政管理部门审查批准。

文物修缮保护工程应当接受审批机关的监督和指导。工程竣工时，应当报审批机关验收。

第十六条 文物修缮保护工程的勘察设计单位、施工单位应当执行国家有关规定，保证工程质量。

第十七条 文物修缮保护工程管理的具体办法，由国家文物局制定。

第三章 考古发掘

第十八条 一切考古发掘项目，都必须履行报批手续。考古发掘申请，由考古发掘单位经省、自治区、直辖市人民政府文物行政管理部门向国家文物局提出或者直接向国家文物局提出，依照文物保护法第十七条或者第十九条的规定审查批准。国家文物局批准直接向其申请的考古发掘计划时，应当征求有关省、自治区、直辖市人民政府文物行政管理部门的意见。

第十九条 考古发掘单位应当在每年的第一季度，向国家文物局提交当年考古发掘计划。配合建设工程的考古发掘计划，可以在发掘前三十日内向国家文物局提出；确因建设工期紧迫或者文物面临自然破坏危险，急需发掘的，经省、自治区、直辖市人民政府文物行政管理部门同意后，可以先行发掘，自发掘开工之日起十五日内补报发掘计划。

第二十条 在考古发掘工作中，考古发掘单位及其工作人员应当严格执行考古工作规程，保证发掘质量。

考古发掘单位在申请发掘时，应当提出保证出土文物和重要遗迹安全的保护措施，并在发掘工作中严格执行。

第二十一条 配合建设工程进行的文物调查或者勘探工作，由省、自治区、直辖市人民政府文物行政管理部门组织实施。跨省、自治区、直辖市的文物调查或者勘探工作，由文物所在地的省、自治区、直辖市人民政府文物行政管理部门联合组织实施或者由国家文物局组织实施。

第二十二条 在进行建设工程中发现古遗址、古墓葬必须发掘时，由省、自治区、直辖市人民政府文物行政管理部门组织力量及时发掘；特别重要的建设工程和跨省、自治区、直辖市的建设工程范围内的考古发掘工作，由国家文物局组织实施，发掘未结束前不得继续施工。

第二十三条 在配合建设工程进行的考古发掘工作中，建设单位、施工单位应当配合考古发掘单位，保护出土文物或者遗迹的安全。

第二十四条 考古发掘单位和考古发掘项目领队人员资格，由国家文物局审查认定，并颁发证书。

考古勘探单位、考古勘探领队人员资格，由其所在省、自治区、直辖市人民政府文物行政管理部门审查认定，并颁发证书。

第二十五条 考古发掘单位发掘工作结束后，应当及时写出考古发掘报告，编制出土文物清单。

出土文物由国家文物局或者省、自治区、直辖市人民政府文物行政管理部门根据保管条件和实际需要，指定全民所有制博物馆、图书馆或者其他单位(以下简称全民所有制文物收藏单位)收藏。考古发掘单位需要将出土文物留作标本的，须经国家文物局或者省、自治区、直辖市人民政府文物行政管理部门同意。

第四章 馆藏文物

第二十六条 全民所有制文物收藏单位收藏的文物，应当向文物行政管理部门登记。县、自治县、市人民政府文物行政管理部门应当将登记的珍贵文物档案报省、自治区、直辖市人民政府文物行政管理部门备案。省、自治区、直辖市人民政府文物行政管理部门登记的一级文物档案应当报国家文物局备案。具体办法由国家文物局制定。

第二十七条 全民所有制文物收藏单位应当具备确保文物安全的设施和必要的技术手段，并按照国家有关规定建立文物档案，对文物进行分类分级保管。

第二十八条 全民所有制文物收藏单位复制和修复其所收藏的一级文物，应当报国家文物局批准。

第二十九条 上级文物行政管理部门可以调拨、借用下级文物行政管理部门管理的文物。全民所有制文物收藏单位之间，经文物行政管理部门批准，可以交换或者借用其所收藏的文物。

一级文物的调拨、交换和借用，应当报国家文物局批准。

二、三级文物和一般文物的调拨、交换、借用，应当报省、自治区、直辖市人民政府文物行政管理部门批准。

第五章 私人收藏文物

第三十条 公民私人收藏的文物可以向文物行政管理部门登记。文物行政管理部门及其工作人员应当对公民登记的文物保守秘密。

第三十一条 公民可以要求文物行政管理部门对其私人收藏的文物，提供鉴定以及保管、修复等技术方面的咨询和帮助。

第三十二条 公民私人收藏的文物可以卖给国家文物局或者省、自治区、直辖市人民政府文物行政管理部门指定的全民所有制文物收藏单位和文物收购单位。

国家鼓励公民将其私人收藏的文物捐赠给全民所有制文物收藏单位。

第三十三条 文物经营单位经营文物收购、销售业务，应当经国家文物局或者省、自治区、直辖市人民政府文物行政管理部门批准，并经工商行政管理部门办理登记手续；经营文物对外销售业务，应当经国家文物局批准。

第三十四条 文物经营单位应当记录文物经营活动情况，以备核查。

文物经营单位收购或者保存的珍贵文物，应当报批准其经营文物的文物行政管理部门备案，其中一级文物应当报国家文物局备案。

文物经营单位销售的文物，应当在销售前依照国家有关规定进行鉴定。

第三十五条 银行、冶炼厂、造纸厂以及废旧物资回收等单位的文物拣选工作，应当接受文物行政管理部门的指导，并妥善保管拣选文物，尽快向文物行政管理部门移交。

第三十六条 文物行政管理部门接收移交的文物，应当按照银行、冶炼厂、造纸厂以及废旧物资回收等单位收购时所支付的费用加一定比例的拣选费合理作价。接收移交的文物行政管理部门支付所需款项有困难的，由上级文物行政管理部门解决。

第三十七条 公安部门、工商行政管理部门和海关等在查处违法犯罪活动中依法没收、追缴的文物，应当在结案后尽快按照规定移交文物行政管理部门。移交办法由国家文物局会同有关部门制定。

第三十八条 文物行政管理部门应当对移交的文物进行鉴定，属于一级文物的，由省、自治区、直辖市人民政府文物行政管理部门报国家文物局备案。

第三十九条 国家文物局或者省、自治区、直辖市人民政府文物行政管理部门应当根据文物保护要求，指定具备条件的全民所有制文物收藏单位收藏移交的文物。

银行留用拣选的历史货币进行科学研究的，应当征得国家文物局或者省、自治区、直辖市人民政府文物行政管理部门的同意。

第六章 文物出境

第四十条 文物出境由国家文物局指定的省、自治区、直辖市人民政府文物行政管理部门进行鉴定。文物出境鉴定标准由国家文物局制定。

第四十一条 经鉴定许可出境的文物，由鉴定部门发给文物出境许可凭证。海关根据文物出境许可凭证和国家有关规定查验放行。

第四十二条 个人携带私人收藏文物出境，经鉴定不能出境的，由文物行政管理部门登记发还或者收购，必要时可以征购。

第四十三条 文物出境展览和文物出口由国家文物局统一管理，具体办法由国家文物局会同有关部门制定。

第七章 奖励与惩罚

第四十四条 有文物保护法第二十九条所列事迹之一的单位或者个人，由人民政府、文物行政管理部门或者有关部门给予奖励。

第四十五条 对文物保护法第三十条所列行为的罚款，分别情节轻重，按照以下数额执行：

(一)有第(一)、(二)、(四)项所列行为之一的，罚款数额为二百元以下；

(二)有第(三)项所列行为的，罚款数额为该建筑物、构筑物造价的百分之一，但是最高不超过二万元；

(三)有第(五)、(六)、(七)项所列行为之一的，罚款数额为二万元以下；

(四)有第(八)项所列行为的，罚款数额为非法所得的二倍至五倍。

第四十六条 文物行政管理部门工作人员对有文物保护法第三十条第(三)、(四)、(五)项所列行为之一的人员，可以将其送有关行政机关处理。

第四十七条 当事人对依照文物保护法和本实施细则作出的具体行政行为不服的，可以依照行政复议条例的规定先申请复议；对复议决定不服的，可以依照行政诉讼法的规定提起诉讼。

当事人在法定期限内对具体行政行为不申请复议或者不提起诉讼、又不履行的，作出具体行政行为的行政机关可以申请人民法院强制执行，或者依法强制执行。

第八章 附 则

第四十八条 古脊椎动物化石和古人类化石的保护办法以及历史文化名城的保护管理办法，另行制定。

第四十九条 本实施细则由国家文物局解释。

第五十条 本实施细则自发布之日起施行。