山东省青岛市人民政府


青岛市外国企业驻青代表机构管理暂行规定（第二次修正）
青岛市人民政府


（1995年10月11日青岛市人民政府第21次常务会议审议通过 青岛市人民政府令第46号发布 根据1998年8月24日发布的青政发〔1998〕137号进行修正）

第一章 总 则
第一条 为了加强对外国企业驻青代表机构的管理和服务工作，促进国际经济贸易往来和技术合作，根据国务院《关于管理外国企业常驻代表机构的暂行规定》等有关规定，结合本市实际情况，制定本规定。
第二条 本规定适用于外国贸易商、制造厂商、货运代理商、咨询公司、广告公司、投资公司、租赁公司和其他经济贸易组织（以下简称外国企业）在本市行政区域内设立的常驻代表机构（以下简称驻青代表机构）。
第三条 青岛市对外经济贸易委员会（以下简称市经贸委）负责驻青代表机构的综合管理工作。
工商行政、公安、劳动、旅游、税务和海关、金融等管理部门应当按照各自的职责，协同市经贸委做好驻青代表机构的管理、服务工作。
第四条 驻青代表机构应当遵守中国的法律、法规和规章，按审批机关核准的业务范围从事有关活动，其合法权益，依法受到保护。
外国企业对其设立的驻青代表机构在中华人民共和国境内的一切业务活动承担法律责任。

第二章 审批登记管理
第五条 外国企业申请设立驻青代表机构，应当委托青岛市外商投资服务中心或与该企业有业务往来的、享有对外贸易经营权的公司作为承办单位，由其向市经贸委报送有关证件和资料。
第六条 外国企业申请设立驻青代表机构，应当向市经贸委提交以下证件和资料：
（一）由该企业董事长或者总经理签署并加盖企业印章的申请书，申请书应当载明设立驻青代表机构的目的、驻青代表机构名称、首席代表和常驻代表的姓名、业务范围、办公地址、驻青期限、对华及本市经贸活动情况等；
（二）由该企业董事长或者总经理签署并加盖企业印章的对首席代表和常驻代表的授权书，授权书应当载明被委任者的姓名、职务及授权权限、年限；
（三）由该企业所在国家或者地区的登记注册机关或有关当局出具的有效登记注册文件、开业的合法证书（副本）；
（四）由同该企业有业务往来的金融机构出具的资信证明书（正本）；
（五）驻青代表机构的房屋使用证明；
（六）首席代表和常驻代表的个人简历、身份证件、照片。
股份公司、有限公司除提交前款规定的证件、资料外，还应当提交董事会成员名单、组织章程。
船务、货运代理公司申请设立驻青代表机构，除应当提交前款规定的证件、资料外，还应当提交与青岛口岸专业货运公司签订的货运代理合同书（副本）。
第七条 市经贸委对有关证件、资料进行审查，在30个工作日内做出批准或不予批准的决定，并及时通知该外国企业。符合条件的，按规定予以办理审批手续，由驻青代表机构首席代表领取批准证书。
第八条 申请设立驻青代表机构的外国企业应当在接到批准证书之日起30日内持批准证书到市工商行政管理部门办理登记手续，由驻青代表机构首席代表领取工商登记证书。
逾期未办理工商登记的，其批准证书自行失效，当事人应当向市经贸委缴回批准证书。
第九条 外国企业驻青代表机构应当在领取工商登记证书之日起30日内持批准证书、工商登记证书和代表证到市税务、海关、金融等管理部门办理有关登记、备案手续。
第十条 驻青代表机构要求变更登记事项时，应当向市经贸委提出申请，并按以下规定提交有关证件、资料：
（一）变更机构名称和业务范围的，应当提交由该企业董事长或总经理签署并加盖企业印章的申请书、该企业所在国家或地区出具的有效注册登记证书、业务情况报告；
（二）变更首席代表、常驻代表的，应当提交由该企业董事长或总经理签署并加盖企业印章的申请书、授权书和代表个人简历及身份证件；
（三）变更地址的，应当提交由首席代表签署并加盖驻青代表机构印章的移址申请书、房屋使用证明。
第十一条 驻青代表机构应当在市经贸委批准其变更申请后，到市工商行政管理部门办理变更登记手续，并及时将变更情况报税务、公安、海关、金融等管理部门备案。
第十二条 驻青代表机构的批准证书有效期为3年，要求续延驻青期限的，须在期满60日前向市经贸委提出延期申请，并提交下列证件、资料：
（一）驻青代表机构前3年业务活动报告；
（二）由外国企业董事长或者总经理签署并加盖企业印章的延期申请书；
（三）第六条第一款（二）、（三）、（四）、（五）、（六）项所列的证件、资料。
第十三条 驻青代表机构应当在市经贸委批准其延期后的30日内，持批准证书到市工商行政管理部门办理工商登记手续，并到税务、公安、海关、金融等管理部门登记、备案。
第十四条 驻青代表机构在批准期限届满或需提前终止业务活动撤销机构时，应当由该企业提前30日以书面形式报告市经贸委；持市经贸委、税务、金融、海关等管理部门的有关证件到市工商行政管理部门办理注销登记手续，缴销工商登记证书。
驻青代表机构撤销后，其未了事宜，由外国企业继续承担责任。
第十五条 外国企业驻青代表机构设立、延期和撤销的申请书和首席代表及代表的授权书应当用中文书写；如用其他文字书写，必须附中文译本。其他申报材料如用中文以外的文字书写，必须附中文译本。
第十六条 市经贸委在必要时，有权要求外国企业就其设立驻青代表机构的全部或部分申报证件、资料经所在国公证机关公证，并经中华人民共和国驻该国使领馆认证。

第三章 业务管理
第十七条 驻青代表机构开立银行帐户，应当持批准证书和工商登记证书到国家外汇管理局青岛分局办理开户手续，凭开户通知卡，在经营外汇业务的银行开立外汇费用帐户和人民币费用帐户。
第十八条 驻青代表机构及其派驻人员进口办公用品、自用物品和交通工具时，应当向青岛海关提出书面申请，并提交批准证书、工商登记证书、税务登记证等证明文件。
经海关批准进口的办公用品、自用物品和交通工具在海关监管年限内不得私自转让或出售；如需转让或出售，须事前向青岛海关提出申请，经批准后，方可办理有关手续。
第十九条 驻青代表机构所需的商业性电信设施，应当按有关规定向市电信管理机关申请办理。
驻青代表机构不得架设电台。
第二十条 驻青代表机构的首席代表和常驻代表应当按照规定到市工商行政管理部门申领工作证，凭工作证进行业务活动。
首席代表和常驻代表团任职期满或由于其他原因离华时（因业务需要暂时离华者除外），必须向市工商行政管理部门缴回工作证。
第二十一条 驻青代表机构必须在本市规定的涉外区域及涉外宾馆设址。

第四章 境外人员居留管理
第二十二条 驻青代表机构应当在核准登记之日起10日内，持批准证书、工商登记证书到市公安部门办理登记手续，领取登记簿。
第二十三条 在驻青代表机构内工作的外籍人员及其眷属，应当持有关证件到市公安部门办理居留登记手续，领取《外国人居留证》或《外国人临时居留证》。
第二十四条 在驻青代表机构内工作满16周岁的境外非外籍人员及其眷属，应当按国家有关规定持有关证件到市公安部门办理居住手续，领取《青岛市居住证》。
第二十五条 驻青代表机构登记簿内原登记项目变更的，应于变更前持登记簿及有关证件，到市公安部门办理变更手续。驻青代表机构撤销时，应当将登记簿缴回市公安部门。
居留人员离任或离青不再返回时，应当将居留证件缴回发证部门。居留证件遗失应当立即向市公安部门报告，申请补领，并在《青岛日报》上声明作废。
第二十六条 居留人员的居留证件有效期满需继续居留的，应当到原发证部门申请办理延期手续。

第五章 中国员工管理
第二十七条 青岛市外国企业服务总公司和青岛国际经济技术合作公司（以下简称服务机构）负责驻青代表机构聘用中国员工的服务管理工作，其职责是：
（一）贯彻执行国家对外国企业代表机构管理的法律、法规及有关规定；
（二）负责驻青代表机构聘用中国员工的中介服务及协调工作和外商需求的其他服务事项；
（三）负责与外国企业驻青代表机构签订聘用中国员工合同；
（四）负责中国员工培训教育工作；
（五）本规定确定的其他职责。
未经青岛市人民政府批准，其他任何单位或个人不得从事驻青代表机构中国员工中介业务。
第二十八条 中国员工应当具备下列条件：
（一）具有青岛市常驻户口；
（二）具有拟从事业务所必需的学历或专业技能；
（三）遵纪守法，无严重违纪、违法记录；
（四）身体健康；
（五）具有待业证明或停薪留职、辞职、调转证明。
第二十九条 对本市不能满足需求的特殊人才经青岛市劳动、人事部门同意，驻青代表机构可自行或委托服务机构到外地招聘。
第三十条 驻青代表机构从境内招聘中国员工应当与服务机构签定聘用中国员工合同。
驻青代表机构自行选择的中国员工应当报经服务机构予以审查；符合规定条件的，由服务机构与驻青代表机构签定聘用中国员工合同。
未与服务机构签订聘用中国员工合同，驻青代表机构不得聘用中国员工。
第三十一条 受聘于驻青代表机构的中国员工应当凭服务机构出具的介绍信，到青岛市工商行政管理部门办理工作证件，并持证到市公安部门办理登记手续。
第三十二条 驻青代表机构应当遵守有关劳动法律、法规、规章，为中国员工提供必要的工作条件，尊重中国员工享有的合法权利。
第三十三条 服务机构应当做好中国员工的有关服务管理工作，维护中国员工合法权益，按规定为中国员工办理养老待业等社会保险。
第三十四条 服务机构应当定期对中国员工进行业务培训，提高其业务素质，为驻青代表机构提供所需的人才和人才服务信息。
第三十五条 服务机构应当使用统一印制的聘用中国员工合同文本，执行统一的收费标准和分配标准，提高服务质量。

第六章 罚 则
第三十六条 驻青代表机构违反有关法律、法规的，市经贸委可以根据违法行为的情节轻重，给予警告、责令暂停业务直至撤销批准证书的处罚。
第三十七条 违反工商登记管理有关规定的，由市工商行政管理部门按照国务院《外国企业常驻代表机构登记管理办法》的有关规定予以处罚。
第三十八条 违反本办法第二十七条第二款规定，擅自从事中国员工中介业务的，由市劳动行政主管部门责令其停止违法行为，没收其违法所得，并可处10000元以下罚款。
违反本办法第三十条有关规定的，由市劳动行政主管部门责令其限期改正或补办有关手续，并可处1000元以下的罚款。
第三十九条 违反税收、公安、海关、金融、通讯等有关管理规定的，由有关部门依法处理。
第四十条 当事人对有关行政管理部门的行政处理决定不服的，可以依照《中华人民共和国行政诉讼法》和《行政复议条例》的规定，申请行政复议或提起行政诉讼。

第七章 附 则
第四十一条 外国金融业、保险业、航空业、海运业等行业以及香港、澳门、台湾的企业在青设立代表机构，参照本规定执行。
第四十二条 本规定具体执行中的问题，由市经贸委负责解释。
第四十三条 本规定自发布之日起施行。青岛市人民政府1985年7月16日发布的关于对常驻青岛市的外国企业代表机构及人员管理和服务工作的通告和青岛市人民政府1989年3月29日批准的《外国企业常驻青岛代表机构及其人员居留管理暂行办法》同时废止。


（1998年8月24日 青政发〔1998〕137号）


根据《中华人民共和国行政处罚法》和有关法律、法规的规定，现决定对《青岛市外国企业驻青代表机构管理暂行规定》的行政处罚等有关内容作如下修改：
第三十八条第一款中的“20000元”修改为“10000元”；第二款中的“10000元”修改为“1000元”。



1995年10月11日
论我国民事诉讼证明责任制度的反思与重构
—兼谈法院裁判方法论问题

摘要：本文通过阐述我国民事诉讼证明责任分层理论，结合实践，阐明了现代证明责任概念的本质，指出了证明责任与举证责任的区别；在分析了我国民事诉讼证明责任制度的错误与缺憾之后，从裁判方法论的角度出发，提出并论证了重构证明责任制度的基本观点和重大意义。
本文通过对现代证明责任概念、裁判三段论、裁判方法论的相关论述，揭示了“请求权规范—证明责任—主张责任—举证责任—裁判规范”的诉讼逻辑，并指出遵循该诉讼逻辑所必须坚持的裁判原则。
关键词：证明责任 举证责任 主张责任 裁判方法论 证明责任分层理论 裁判三段论 裁判原则

建立现代证明责任理论是建立现代证明责任制度的前提，没有现代证明责任理论的指导，就无法建立现代证明责任制度；要建立现代证明责任理论，首先要定义一个正确的现代证明责任概念。证明责任是一个专业性、技术性很强，同时也极具复杂性的诉讼法学概念，它在诉讼中起到了联系实体法与程序法的桥梁作用，是证据制度的核心内容。
自有诉讼历史以来，审理案件的法官，为了作出公正的裁判，都得依据法定的裁判方法进行裁判，因此，都十分重视证明责任的理论与实践。从罗马法起至1883年前，举证责任都是指行为责任。自德国学者尤里乌-格拉查发掘出了证明责任的本质---客观的证明责任①之后，证明责任才作为结果责任而与举证责任相区别。举证责任是行为责任，证明责任是结果责任，举证责任与证明责任是两个不同的概念②。德国天才罗森贝克在对实体法作进一步研究时发现，实体法隐藏着分配法律风险的规范—证明责任规范③。法官的理性、智慧与法定证据制度约束的对抗导致了自由心证的革命，自由心证的结果产生了真伪不明，法官不能拒绝裁判的原则，催生了解决真伪不明问题的裁判方法---证明责任裁判，从此，历史上的裁判制度，有神意裁判，有法定证据制度裁判，现代诉讼有证明责任裁判。证明责任规范与自由心证主义、证据裁判主义相结合，共同构成法官裁判案件的裁判规范。所以说，证明责任是事关裁判全局的制度，这个制度出错，就会使整个案件诉讼的过程与结果都大不一样，甚至相反，因此，法学界公认证明责任制度是“民事诉讼的脊梁”。
一、对我国民事诉讼证明责任制度的反思 。
（一）我国未真正建立起现代证明责任的法学理念。
现代证明责任的这一概念是建立在证明责任分层理论的基础之上。证明责任分层理论是证明责任理论的基本理论。从罗马法开始，直至1883年前，德国法学家尤里乌-格拉查将“证明责任”分为主观的证明责任概念与客观的证明责任概念之前，证明责任都是指主观的证明责任，也就是举证责任。德国学者将证明责任划分为主观的证明责任与客观的证明责任后，又将抽象的证明责任与具体的证明责任相结合，创造了科学而完整的证明责任分层理论。因此，客观的证明责任是证明责任的本质，就是现代的证明责任。主观的证明责任是从当事人视角观察的客观证明责任，是客观的证明责任在具体诉讼中的投影。
证明对象是诉讼证明的第一个中心环节，没有证明对象就没有诉讼证明；证明责任对象是证明责任的第一个中心环节，没有证明责任对象就不存在证明责任。证明责任对象是请求权据以成立的不可或缺的法律要件事实。该证明责任对象不仅应当由当事人举证予以证明，而且，在证明之前，要先行主张，没有主张，举证行为便成“无的放矢”，所以，应当主张在先，举证在后，履行主张责任是履行举证责任的前提，设置举证责任应以设置主张责任为前提条件。因此，从诉讼证明的理论逻辑④出发，笔者认为，证明责任理论应划分为三个层次：第一层次是证明责任，第二层次是主张责任，第三层次是举证责任，这三项责任起源于请求权，终结于裁判权。前一个层次是后一个层次的前提，后一个责任是以前一个责任为根据。当事人的请求权所依据的法律要件是确立证明责任对象的根据，证明责任对象是确立主张责任对象的根据，证明责任对象是确定举证责任范围的根据。因此说，从诉讼证明逻辑来说，证明责任决定主张责任和举证责任，主张责任是联接证明责任与举证责任的逻辑中介，举证责任是证明责任在具体诉讼中的投影；并且，主张责任先于举证责任，主张责任的存在意义和证明责任的存在意义是一致的，因为两者的对象即要件事实与承担的法律风险都是一样的。
证明责任是结果责任，也就是客观的证明责任，客观的证明责任是证明责任的本质所在；举证责任是行为责任，也就是主观的证明责任，是证明责任在具体诉讼中的投影。客观的证明责任在实体法律规范已作预先的分配，在整个诉讼过程中不发生转移的问题，但主观的证明责任却会根据法官的心证的变化在双方当事人之间不断地进行转换，并推动诉讼程序的进行。证明责任分层理论是是现代证明责任理论的核心问题。客观的证明责任是一种结果责任，它是在要件事实出现真伪难辩的状态时，法官据以作出裁判的依据，它与当事人的诉讼证明与举证活动没有直接的关系。 “责任”一词是对诉讼当事人行为的评价，既然客观的证明责任独立于具体的诉讼和当事人的证明活动，那客观的证明责任与“责任”一词也没有多大关系。因此说，客观证明责任既与举证活动无关，也与证明活动无关。因为，客观的证明责任是一种事先由法律预置好的风险分配形式，即对作为小前提的要件事实真伪难辩时的风险进行分配的形式。它先于具体的诉讼而存在，而且，在具体的诉讼开始之前就发挥着指导作用。比如诉前证据保全。
（二）举证责任替代证明责任，两者概念不分，混为一谈。不能否认，证明责任概念是相当艰深的诉讼法学概念，新近出版的《中国证据法草案》⑤，也认为证明责任与举证责任是同一个概念，它们之间可以互相代替使用，该法草案第五条第一款第（五）项规定：“证明责任与举证责任具有相同的含义，二者可以互换使用”。笔者认为，草案的这个观点是错误的，应当纠正。理由是我们应当吸收当今大陆法系最先进的证明责任理论，德国学者已经成功地解决了证明责任的基本理论，再以明知不正确的观点指导立法，是不利于我国法律的健全并与世界接轨的！证明责任是实体法预置的，与有无提起诉讼及有无举证没有关系。他们之间所属的法域不同。根据实体法，取得民事权利，应当有法律依据，没有法律依据，就是不当得利。这个法律依据就是权利成立所依据的法律要件事实。这个法律要件事实就是小前提。该小前提成立就是法律要件事实成立，就是当事人诉请或抗辩成立。而规定这个权利成立所依据的法律要件事实的法律是实体法，不是程序法。所以说，证明责任法是实体法概念。
现代证明责任理论的原产地是在德国。如果追塑到证明责任制度的源头，那是罗马法，罗马法中有两项重要的证据原则，一是原告负举证责任，二是主张者负举证责任，否定者不承担举证责任。但那不是现代意义上的证明责任制度。罗马法与德国法在证明责任制度上有本质的区别，罗马法创设的只是举证责任制度，它不具有现代意义上的证明责任概念的内涵。现代的证明责任概念与举证责任概念在内涵上有明显的区别： 1、证明责任在实体法就已预置，诉讼中一旦分配就不能在双方当事人之间互相转换，于有无提起诉讼及如何证明没有关系，举证责任是根据证明责任的预置进行分配并根据法官心证的变化在双方当事人之间互相转换；2、证明责任在当事人之间发生实体法律关系时就已产生，举证责任是在当事人之间产生诉讼法律关系时才产生；3、证明责任只能根据请求权由一方当事人承担，举证责任却可以随法官的心证情况由双方当事人承担；4、证明责任只能由当事人本人承担，不能委托代理人承担，举证责任既可以由当事人本人承担，也可以委托代理人承担；5、举证责任具有推动诉讼程序进行的功能，证明责任则没有这个功能。6、证明责任指的是要件事实为真伪不明时的败诉后果，举证责任指的是对证明责任对象的成立负有提出证据进行证明的责任；7、证明责任反映诉讼共同规律，在各国是相同的，凡是以事实为根据作出裁判的国家，在案件真实处于真伪不明状态时，总是要依据证明责任的归属对案件作出裁判，举证责任不能反映诉讼共同规律，在不同的法系，不同的国家，存在着一定的区别；在事实处于真伪不明时，法官是判负有证明责任的一方当事人败诉，而不是判谁举证不能或没有举证的一方败诉；
证明责任法是法律预先在实体法中设置的，与诉讼法无关，与诉讼证明也无关。当然，证明责任法不是明明白白的写在实体法的条文里，证明责任法的发现与确定要求法官用法律解释的方法去解释法律，所以，有人把证明责任法称为“稳形”法。证明责任是实体法预先设置的，实体法是人们的行为准则，这个准则它时时刻刻规范着人们的行为，生活中它是人们的行为准则，争讼时它是衡量人们行为是否合法的准绳，审判时它是法官处理案件的法律依据。证明责任与要件事实的真伪情况直接相关，于诉讼程序无关。因此，证明责任与举证责任有本质的区别，不能将它两互换使用，混为一谈。证明责任不仅是代表了权利与其所依据的法律要件事实之间的法律逻辑关系，也代表了法官解决法律要件事实处于真伪不明时的裁判方法与原则，并且它是现代证明责任理论的核心与标志，把证明责任与举证责任视为同一个概念，是十分错误的。
总之，没有对证明责任与举证责任概念作出正确的区别，就无法建立现代证明责任概念与制度。诉讼中，证明责任与举证责任形影相随，就如太阳底下一颗树影子那样，举证责任是证明责任在诉讼中的投影。
（三）证明责任分配不合理，形同虚设，难予操作。我国审判方式改革已进行了多年，证明责任制度作为审判方式改革的切入点，无疑早成了理论界与实务界的焦点之一。证明责任是证据制度的核心，是民事诉讼的脊梁，不论哪一个诉讼案件，都不能回避证明责任这个问题。虽说这个问题很重要，最常见，但它却是个学说众多，观点不一的问题，这里有历史的原因，也有学说与制度的原因。
我国证据制度一贯坚持“谁主张，谁举证”原则。《民事诉讼法》第六十四条规定：“当事人对自已提出的主张，有责任提供证据”，这是对“谁主张、谁举证”进行解释的法律依据。从这一原则看似清楚好用，实则错误无法操作。因为它违背了两立性原则，它要求双方当事人对相互对立的主张都负有证明责任，都要承担举证不能的败诉风险，而实际上这是不可能的。
理论上，民事诉讼可以依据不同的识别标准对当事人的主张进行不同类别的划分。如可以将当事人的主张分为肯定主张和否定主张，权利成立主张和权利消灭主张，等等。证明责任是按照不同的主张为标准进行分配，如：1、在借贷案件中，如果按照“谁主张谁举证”原则，当事人对借贷关系是否成立之事实分配证明责任，那么，由于原、被告双方对借贷事实从正、反两方面分配分别提出了主张，所以，原、被告双方都要承担证明责任。但是，这种做法无疑是行不通的，因为法院或法官不能在个案中判决双方当事人都全面败诉或全面胜诉。2、在诉讼领域，我们对任何一个要件事实都可以从肯定和否定两个方面提出主张。如，对1000元借贷事实可以提出有借和没借的主张。诉讼制度正是根据这种事物的正、反两立性确定了诉讼攻击和防御之原理。由于判决是对当事人间有争议的权利义务关系作出确定，因此，在逻辑上必须对双方当事人的诉讼结果作出胜败之分。而“谁主张、谁举证”从逻辑上否定了两立性原则，它混同了肯定主张与否定主张之间的区别，进而得出不论是肯定主张还是否定主张都需要承担证明责任的错误结论--在要件事实真伪不明时，当事人双方都要承担证明责任。根据两立性原则或诉讼攻击和防御原理的要求，对某一事实究竟是让主张肯定者承担证明责任，还是让主张否定者承担证明责任，这属于证明责任分配理论研究的固有课题。但无论作何种分配都必须遵守一条不言自明的原则--不能够叫当事人对同一事物从正、反两个方面都承担证明责任。简言之，确定由肯定者对借贷事实之存在承担证明责任，就不能同时要求否定者对借贷事实之不存在也承担证明责任，这是一条起码的诉讼逻辑。可见，“谁主张，谁举证”原则是违反诉讼逻辑的，我们应当放弃这个原则，并吸收德国先进的证明责任分配理论，建立科学的证明责任分配一般原则。
（四）我国证明责任正置与倒置概念不清。作为证明责任分配倒置的理论应当以先设正置理论为前提，但是我国证据法理论尚未建立起正置理论。证明责任倒置是德国证据法概念，它是建立在德国学者罗森贝克的法律要件分配说这一正置理论的前提上，目前我国现行法律未曾采用该学说。但在我国尚未建立正置理论的情况下谈论建立证明责任倒置，是违反理论逻辑的。
二、我国民事诉讼证明责任制度的重构。
重构我国证明责任制度，应当在吸取本国和外国立法教训、成功经验的基础上，学习、引进外国先进的证据法学理论，结合我国法制实际，首先要创立我国先进的证明责任理论，并在科学的的证明责任理论指导下，创设我国先进的证明责任制度。
证明责任理论是一个理论性、实践性和针对性极强的诉讼证明理论，然而，这么重要的一个理论，建国后多少年，我们是多么的轻视，马虎，建国初期，我国废除了国民党的六法全书，没有引进德国先进的证明责任理论，却引进了苏联的举证责任理论，文革十年，法制受到破坏，不仅践踏了法律，甚至是遭踏了人们的理性，而且当时我国是实行职权主义诉讼，当事人一纸诉状，法官跑断腿。不要说我国没有证明责任的理论与制度，就连举证责任几乎都不存在。我国审判方式之所以要从举证责任制度作为突破口，主要原因之一就是因为我国的举证责任存在严重的理论与制度问题，认定案件事实不依据证据，法官无法根据自已的良知与理性独立判断证据，案件事实真伪标准不切实际无法实行，真伪不明时没有明确的解决办法致使案件久拖不决甚至涛成冤假错案，直至这十几年来，我国开展了证据制度方面的改革，证明责任理论的研究出现如火如荼、百家争鸣的时代，如今，我国证明责任理论研究取得了重大的成果。这里，笔者抛砖引玉，提出如下构建思路，试图与同仁共建我国科学的证明责任制度。
（一）正确区别证明责任与举证责任的概念。
证明责任与举证责任是诉讼证明理论中非常重要的两个概念。要正确定义现代证明责任概念，就要对证明责任与举证责任进行正确的区分，如果不区分它两，就无法建立起现代证明责任的概念与理论，也就无法建立起我国现代证明责任制度。
概念与语词的逻辑关系是我们确立证明责任与举证责任概念的逻辑根据。《中国证据法草案建议稿》指出：本建议稿采纳的证明责任概念是：证明责任是指在法院审理过程中，由原告或被告方承担的提出证据证明自已主张的责任，如果不能提出证据或证据达不到法律规定的要求，将承担其主张不能成立的危险。本建议稿将举证责任和证明责任作为一个概念来对待，这一概念定义包括三个方面的内容：第一，证明责任是面对法庭由原告或被告方承担的提出证据证明自已主张的责任；第二，法院不是证明责任主体，而是“依职权取证”或“查证责任”；第三，如果承担证明责任的主体不能举出证据并达到法律规定的要求，将承担其主张不能成立的危险。从这里可以看出，《证据法草案》的证明责任概念其实就是指主观的证明责任，即举证责任，亦既是本文所指的举证责任概念，其概念的内涵并不具有现代证明责任概念的内涵，因此说，《证据法草案》的证明责任概念并非现代证明责任概念，它仍然是举证责任概念，它与大陆法系证明责任理论的原产地德国学者的观点是有本质区别的。且与“谁主张谁举证”的理论逻辑没有太大的区别。
（二）坚持两立性分配原则，做到证明责任分配有序操作。罗马法在证据学方面体现了诉讼中追求公正合理的结果。其在证据法上规定了举证责任，并在举证责任的设置上创立了两立性立法原则。这使罗马法的证据内容的规定便于操作。其立法思维值得我们借鉴。我国“谁主张、谁举证”的规定，违背了两立性原则，使得该规定无法操作，形同虚设。无论从实践上或理论上讲，还不如罗马法来得明确有用，这足以证明我国证明责任理论与制度的落后与荒唐。从这也可以看出为什么审判方式的改革必须从举证责任作为突破口和重心了。
（三）坚持法律要件说，建立证明责任分配正置理论。我国属于大陆法系，实行法规出发型诉讼，适宜使用法律要件分配理论。德国罗森贝克是法律要件分配学说的创造者，罗森贝克的学说一问世，很快得到德国法学界的重视与公认，后来先后被大陆法系所采纳。罗森贝克认为，法律规定可以分为两类，一类是请求权规范，一类是对立规范，据此，法律规定相互之间，如果不是补充关系，就是相斥关系，所以，可以从法律规范的这种关系中求得举证责任的分配原理：即：“若无一定法条的适用，则无法获得诉讼上请求成果的当事人，应就该法条要件与实际上已存在之事实，负主张及举证责任。”简言之，“各当事人应就其有利之规范要件为主张及举证”。主张权利存在的当事人，应就权利发生法律要件存在的事实进行举证；与此相反，否认权利存在的当事人，应就权利妨碍法律要件，或者权利消灭法律要件，亦或权利制约法律要件的存在事实负责举证，后来，德国证据法都是以这一理论为蓝本，并为多数大陆法系国家所采纳。目前，我国正在制定《中国证据法》，我认为应引进德国的这一证明责任分配理论，结合我国实际情况进行制定证明责任分配的“正置”理论。
（四）坚持法律规定优先说，确保证明责任分配合法公正。证明责任分配事关当事人的实体权利与诉讼权利，是在法律要件事实出现真伪不明的情况下将法律分险分配给何方当事人承担的方法。如果分配给原告承担，原告就要对要件事实真伪不明承担败诉分险。如果分配给被告承担，被告就要承担要件事实真伪不明的败诉后果。因此，分配证明责任就是法律分险分配，就是权利分配或保障。证明责任分配理论是证明责任理论的精髓，由于司法要以事实为根据，不能有法不依，因此，证明责任的分配要做到合法、公正、有效，首先要看是否有法律规定，如果法律有明确的规定，我们就必须严格依法分配。只有法律没有明确规定的情况下，我们才能按照法律要件分配理论或依法官自由裁量权进行证明责任分配。
（五）坚持诚信、公正、效率原则，赋予法官自由裁量权。我国是成文法国家，法律规定再细也无法包括现在所有尤其是未来可能出现的一切情况。当遇到法律没有规定，且依法律要件分配理论也无法作出公正分配法律分险的情况时，我们必须发挥法官的理性与智慧，将分配证明责任的权利交给法官。法官是社会的精英，是高素质的法律人，国家与社会都应当信任他们。虽然这样的法官目前还不是占大多数，但是经过这十几年改革，已经涌现了一批批象宋鱼水这样的极品法官，所以，我们都应当向法官宋鱼水学习。当然，为了防止个别法官过于擅断与盲目，也为公正与效率，当法官行使自由裁量时，也应遵循一定的理性原则，比如，诚信原则，公正原则，效率原则等。从道德与良知上控制法官，使法官的自由裁量不违背基本的道德与法律原则，
（六）证明责任是一种裁判方法⑥，证明责任规范是裁判规范。法官裁判案件的方法是一个三段论的过程：法律规范是大前提，要件事实是小前提，判决是结论。三段论大前提是对作为请求权依据的法律条文进行法律解释得出的法律规范，小前提是对大前提以逻辑与经验推导出的具体要件事实，判决规范是经法定程序进行调查辩论后于法官心证用尽时得出的结论：真--符合证明标准、假--未达到证明标准、真伪不明--即真伪难辩。其中真、假解决办法是：靠自由心证原则，依据证明标准作出具体要件事实是否成立的判断，裁定适用或不适用法律，支持或者不支持当事人的请求权。但必须以证据裁判主义和证明责任裁判为前提，体现以事实为根据，以法律为准绳。真伪不明的出路是：靠证明责任规范，将真伪难辩的具体要件事实拟制成假或真，裁定适用或不适用法律，支持或者不支持当事人的请求权。理由是法官不得拒绝裁判，但应以证据裁判主义和自由心证原则为前提。因此，证明责任所要解决的问题是，作为小前提的要件事实最终真伪不明时，法官应将法律风险--败诉的后果判归哪一方当事人。可见，证明责任其实是一种裁判上的方法论，证明责任规范就是裁判规范。
裁判三段论是法官裁判案件的逻辑方法，裁判方法论是法官裁判案件的法律方法，它们看似简单，其实这里隐涵着丰富而深澳的法学方法。图中可以看出：裁判三段论与裁判方法论的关系是问题与方法的共生关系，这正好体现了学者卢曼的名言：“问题与解决问题的办法是同时发生的”。同时也论证了法律方法自治体系的形成与完善。
证明责任分层理论、裁判三段论、裁判方法论是现代诉讼的三大理论，这三大理论的完美结合体现了以事实为根据、以法律为准绳的司法原则；如果联系到当事人请求权与法官裁判权而言，这三大理论共同揭示了一个诉讼逻辑：请求权规范--证明责任--主张责任--举证责任--裁判规范。笔者认为，这是现代诉讼的规律，这是建立现代证明责任制度的理论精华。
认识了规律，还须掌握原则。认识规律是确定原则的方向，掌握原则是遵循规律的保障。证据裁判原则是指对案件事实的认定必须以证据为根据，没有证据不能认定事实为真。证据裁判是自由心证的前提，不实行证据裁判就不会有自由心证制度，因为，心证的对象就是证据。自由心证原则是指对证据及其证明力法律不预先作出规定，而由法官以理性、道德对证据及其证明力独立作出判断。证据裁判和自由心证又是证明责任裁判的前提与基础，没有证据裁判原则与自由心证制度，就不存在证明责任裁判。自由心证不仅与神示证据制度是不相容的，而且与法定证据制度也是相排斥的。证据裁判的发展引导了自由心证制度的建立，自由心证的理念与证明标准的理论相结合产生了真伪不明的果子，真伪不明的现实性、自由心证的局限性与法官不得拒绝裁判的职责最终使证明责任规范理念和制度呼之欲出，并得到大陆法系司法界的认可，笔者相信，这个裁判方法、制度具有强大的生命力，因为它符合现代司法公正与效率的主题要求。因此，要实行自由心证就要实行与完善证明责任规范，不能一边坚持自由心证，一边反对证明责任规范，也不能一边坚持证明责任规范，一边反对自由心证，自由心证制度与证明责任规范就象双手或双翼一样，互为依靠，互相支持。但自由心证制度与证明责任规范都应以证据裁判主义为前提与根基，并在证据裁判主义的基础上共同构成完整的现代裁判方法机制：法官运用自由心证判断的结果有三种情况：真、假、真伪不明，运用自由心证解决了真、假两个问题，最后一个问题应当运用证明责任规范，将其真伪不明的法律要件事实“拟制”成假或真，裁定适用或不适用该条法律，断案息讼。因此，我们在遵守诉讼逻辑或规律的同时，必须坚信并坚持证据裁判原则、自由心证原则与证明责任原则等三项裁判原则相结合，唯有这样，才能使司法公正与效率的主题不断获得实现，并保障司法公正不后退，也不走样。
（福建省尤溪县法院 范光亮 罗朝栋 欢迎转载 联系邮址luochaodong12@sohu.com）




注释：
①吴宏耀、魏晓娜著，《诉讼证明原理》第304页、319页，法律出版社出版，2002年11月第一版。
②吴宏耀、魏晓娜著，《诉讼证明原理》第320页，法律出版社出版，2002年11月第一版。
③吴宏耀、魏晓娜著，《诉讼证明原理》第304页，法律出版社出版，2002年11月第一版。
④范光亮，《论我国现代诉讼证明的逻辑构成与价值取向兼谈诉讼证明的基本原则》，2004年《现代法学》专刊。
⑤毕玉谦等著，《中国证据法草案》，法律出版社出版，2003年7月版第一版。
⑥陈刚著，《证明责任法研究》，中国人民大学出版社出版，2000年9月第一版。