荆门市人民政府关于印发《荆门市城市规划建成区经营性建设用地容积率管理暂行规定》的通知
湖北省荆门市人民政府
荆门市人民政府关于印发《荆门市城市规划建成区经营性建设用地容积率管理暂行规定》的通知
荆政发〔2008〕2号
各县、市、区人民政府，屈家岭管理区，荆门经济开发区，市政府各部门：
《荆门市城市规划建成区经营性建设用地容积率管理暂行规定》已于2007年12月19日经市七届人民政府第5次常务会议讨论通过，现印发给你们，请遵照执行。
二○○八年一月二十二日
荆门市城市规划建成区经营性建设用地容积率管理暂行规定
第一条为合理利用土地与空间资源，加强对建设用地容积率的规划管理，根据《中华人民共和国城乡规划法》、《城市国有土地使用权出让转让规划管理规定》（建设部令第22号），结合我市实际，制定本规定。
第二条在本市城市规划建成区范围内进行各项规划建设活动，涉及经营性建设用地容积率规划管理的，适用本规定。
第三条建设单位应当严格按照市规划管理部门出具的规划设计条件所确定的容积率进行建设，未经批准，不得擅自变更。
第四条控制性详细规划已编制并获得市政府审批的地块，其容积率按照控制性详细规划的要求执行。
第五条方案尚未批准或已批准尚未开工的建设项目，具有下列情形之一的，方可申请调整容积率：
（一）建设用地所在区域因城市规划调整需要增加建设强度的；
（二）在规划设计条件之外为城市提供公共空间和设施，并符合周围整体环境要求的；
（三）建设用地原有建设限制条件发生重大变化的；
（四）法律、法规规定的其他条件。
第六条调整容积率按以下程序审批：
（一）建设单位向市规划管理部门提出调整容积率申请，陈述调整理由，并附调整后的规划方案；
（二）市规划管理部门对调整容积率申请报告进行初审，组织有关部门和专家对调整后的规划设计方案进行论证和评审，并商市国土资源行政主管部门，对符合调整条件的，报市政府批准后下达调整容积率告知书；
（三）经批准提高容积率建设的，建设单位应当与市国土资源行政主管部门签订国有土地使用权出让合同补充协议，补缴土地差价。市规划管理部门按照国有土地使用权出让合同、补充协议、缴款凭证及规划设计条件办理规划建设用地许可手续。
第七条以招标、挂牌、拍卖方式受让土地使用权的，应补缴的土地使用权出让金为增加建筑面积乘以楼面地价；以其他方式受让土地使用权的，应补缴的土地使用权出让金为新设定容积率条件下的土地市场价减去原容积率条件下的土地市场价。
商住楼建设项目容积率不变但拟建商业面积大于约定开发商业面积的，超出部分建筑面积按商业超容依据楼面地价作价补缴。
第八条批准调整容积率的建设项目，不得提高建筑密度，不得降低绿地率。
第九条超容积率建设行为未经处理或者未补交地价款的，城市规划管理部门不得办理规划手续。
第十条未经批准擅自超过原容积率建设，根据其对城市规划影响程度，按下列方式分类处理：
（一）对无法采取改正措施消除影响的，限期拆除，不能拆除的，没收实物或者违法收入，并依照有关规定处以罚款；
（二）对尚可采取改正措施消除对规划实施的影响的，限期改正，并依照有关规定处以罚款。
第十一条本规定自发布之日起施行。
浅论土地承包经营权1的性质
李荣冰
我国民法通则第80条第二款规定：“公民、集体依法对集体所有的或国家所有由集体使用的土地的承包经营权，受法律保护。”这是我国立法上对土地承包经营权的表述；而学理上一般将其定义为是一种“承包人因从事耕地、种植或其他生产经营项目而承包使用、收益集体所有或集体使用的国家所有的土地或森林、山岭、草原、荒地、滩涂、水面的权利。”2本文拟对土地承包经营权的性质作一简要探讨。
一、学说
应将土地承包经营权定位为物权还是债权，我国学界历来就有物权说与债权说之争。认为土地承包经营权是一种物权的观点，主要出于以下理由：（1）土地承包经营权是民法通则第五章第一节所直接规定的权利，并且学界通常认为该节是对物权制度所作的规定；（2）承包人对所承包的土地有在法律和合同规定范围内直接控制、利用的权利；（3）土地承包经营权是具有排他性的财产权。
认为土地承包经营权是一种债权的观点，主要出于以下理由：
（1）从土地承包经营权的连带性上看，土地承包经营权连带于联产承包，属于农村双层经营体制的组成部分，农民以具有复杂意义的“联产”为对价，取得土地这一生产资料的承包经营权，而发包人对作为承包经营的标的物的土地，仍有相当大的支配力。
（2）从承包人与土地所有人的关系上看，上述联产承包合同关系，本质上为发包人与承包人之间的内部关系，因这种内部关系而取得的承包经营权实际上只有对人（作为土地所有人的集体）的效力，而并无对世效力。
（3）从土地承包经营权的转让条件来看，承包人不能自主转让承包权，而须经发包人同意，这种转让方式完全是普通债权的转让方式。
（4）依《民法通则》第80条第二款，对国家所有而集体使用的土地设定承包经营权，就会出现土地所有权上设定土地使用权，又在土地使用权上设定土地承包经营权的梯次结构，这时的土地承包经营权是否物权，不无疑问。
（5）土地转包关系中，转包人取得的权利也是土地承包经营权，若该权利性质为物权，这显然违背一般物权法原理，若该权利性质为债权，则立法上和实践上就不得不区别物权性质的土地承包经营权和债权性质的土地承包经营权。
二、本文的观点
就财产而言，债权方式和物权方式均可以达到利用他人客体物的目的。但 通过对债权方式保护与物权方式保护的比较，本文认为将土地承包经营权定位为物权更有利于稳定农村土地利用关系，保护农民利益。
（一）债权性质的承包经营权定位的缺陷
债权性质的承包经营权定位的缺陷，最主要的是以承包合同调整双方的权利、义务关系，加上发包方具有行政色彩，导致发包方在土地承包期限内和经营过程中任意变更、终止合同等权利滥用行为，这种行为造成的后果会严重影响其他承包人对于承包经营土地的收益预期，影响到农民对土地的长期投资和改良，最终不利于农村经济的发展。1998年《土地管理法》修改后，农村土地承包经营权的期限被确定为30年，这在一定程度上以法的形式固定了农民对土地使用的期限，减少了农民对承包期内变更的担忧。但是，如果承包经营权还是定位在债权的话，那么从本质上说，其对世效力、可转让性还是区别于物权。
目前，我国土地承包制下的农地使用权的流转基本是以债权方式进行的。依照我国法律的有关规定，承包人转让土地的承包经营权，必须经发包方同意，否则，转让无效。这显然符合民法通则债的转让须经对方同意的规定。另外，受让人一般也被限定在本村范围内，具有封闭性。1994年12月关于《稳定完善土地承包关系的意见》中规定，土地承包经营权转让的方式包括集体经济组织内部之间承包转包、转让、互换、入股、抵押等。至1998年修改后的《土地管理法》对转让范围的限制虽有所放宽，但依然还规定“农民集体所有的土地由集体经济组织以外的单位或个人承包经营的，必须经村民会议三分之二以上成员或三分之二以上的村民代表同意，并报乡（镇）人民政府的同意。”可见，我国立法者仍倾向于将土地承包经营权的转移限制在一个较封闭的范围之中。这种债权式的、封闭式的流转方式上不适应市场经济体制的，不利于资源的社会配置，实现资源的有效利用。
（二）物权性质的承包经营权定位的优势
第一，可以用物权法定主义原则，运用法律规范确定农村土地承包经营权的权利，义务内容及权利的消灭、权利取得规则的透明化，缩减完全依靠当事人意思导致的随意性。我国《民法通则》第80条第二款，第81条第三款都规定“承包双方的权利和义务，依照法律由承包合同规定。”修改后的《土地管理法》第14条也规定“发包方和承包方应当订立承包合同，约定双方的权利和义务。”这种以合同的方式确定双方的权利义务的做法最大的弊端莫过于债权的不稳定性及纠纷的易发性。正如上文所论及的，债权性质的承包经营权必然通过合同确定双方的权利和义务内容，但它在体现了承包户的意思自治的同时，也为发包方得以任意侵犯承包户的合法权利提供另外极为便利的途径。
第二，借助于物权地位，承包经营权不仅具有了对抗一般世人的效力，而且具备了对抗发包人的权利，对抗所有不正当的干预。另外，承包经营权人在承包期限内转让或进行其他允许的处分时，也就有了较强的自主性。因为，物权本质上是一种具有对世性的排他支配权，物权的处分一般情况下无须他人意思或行为之介入。例如，当承包户的权利遭受第三人侵害时（现实中确实存在“一地两包”的现象，即某个集体组织，把一块土地承包给某承包户后，又把同一土地以较高的提留出包给了另一户），基于承包经营权的物权性质，承包户可以直接追及第三人处，请求返还，以实现对其所承包的土地的直接支配的效力。但若是基于债权性质，即使承认“第三人侵害债权”理论，但在法律救济上承包人只能向发包方请求，而不能直接向第三人主张自己的权利。
总之，对承包经营人而言，债权保护不如物权保护有利。用物权规则规范农村土地承包经营权符合农村土地有效利用的社会目的，也符合保护农民合法权益的长远需要。
1 梁慧星教授认为“承包经营权”这一概念带有债权的特点，继续留用会与债法上的“承包经营”相混淆，故而应改为“农地使用权”。参阅梁慧星，《中国物权法研究》，法律出版社，1998年，第713页
2 钱明星，《物权法原理》，北京大学出版社，1994年，第289页
作者:中国人民大学法学院硕士研究生 李荣冰
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