此案挪用公款数额应如何认定/王腾飞

作者:法律资料网 时间:2024-07-08 21:55:41   浏览:9238   来源:法律资料网
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基本案情:犯罪嫌疑人刘某,系某村党支部书记,犯罪嫌疑人郝某,系某村村委会主任,犯罪嫌疑人刘某某系某村村委兼会计。2002年8月8日三人合伙承包了县中心广场的土方工程,并以个人名义与某建筑股份有限公司签订了施工协议。工程完工后,由于某建筑股份有限公司签订了施工协议。工程完工后,由于某建筑股份有限公司不能完全支付施工费用,致使犯罪嫌疑人刘某、郝某、刘某某无法支付施工中的支出。于是犯罪嫌疑人刘某提议用该村公款的存单质押贷款,用于支付工程支出,郝某、刘某某均表示同意,2002年10月4日,三犯罪嫌疑人到该县农村信用合作社兴华信用社,用该村的18万元土地征用补偿款的存单作质押,以刘某个人名义贷款5万元,犯罪嫌疑人刘某办理的借款手续,犯罪嫌疑人郝某,刘某用这18万元办理了质押手续。所贷出的5万元款全部用于犯罪嫌疑人承包的中心广场工程支出。此贷款已于2002年10月31日由三犯罪嫌疑人还清本息,质押的18万元存单同时撤出归还到该村委会,共挪用28天。在审查此案时对犯罪嫌疑人刘某、郝某、刘某某的行为构成挪用公款罪没有异议,但对三犯罪嫌疑人挪用公款的数额如何认定,出现了以下两种不同意见:
第一种意见:此案挪用公款的数额应认定为5万元。理由是:挪用公款客观上的三种具体表现形式是:(一)挪用公款归个人,使用超过三个月未还的;(二)挪用公款数额较大,归个人进行营利活动;(三)挪用公款归个人使用,进行非法活动的,由此可见,刑事立案特别强调了被挪用公款的去向和用途,挪用公款是一种复合型的,也就是说这种犯罪的实行行为是“挪”和“用”的结合,其中“挪”是前提,“用”是目的,仅仅有“挪”的行为而缺少“用”的行为,就尚不完全具备挪用公款罪的客观要件,所以犯罪嫌疑人挪用公款的犯罪数额应以实际使用数额计算,没有实际使用的部分就不应计入犯罪数额。在本案中,三犯罪嫌疑人利用职务之便,擅自将该村的18万元土地征用补偿款存单作质押,从信用社贷款5万元,并将这5万元全部用于三人所承包的土方工程。从中可以看出整个挪用行为可以分为两个组成部分,第一个部分是:三犯罪嫌疑人用该村的18万元土地征用补偿款存单作质押贷款5万元,也就是说,这5万元款应该是18万元存单中的一部分,即三犯罪嫌疑人用18万元存单从信用社兑换出其中的5万元,用于三人所承包的县中心广场土方工程,进行营利活动,因为即使三名犯罪嫌疑人不能按期归还贷款,信用社也只能从这18万元公款存单中扣除5万元用于偿还贷款,不会对剩余下的13万元产生任何损害。第二个组成部分是剩余下的13万元只是被挪出,质押在信用社,并没有被犯罪嫌疑人用于所承包的土方工程,进行营利活动,而且只被挪出了28天,这一组成部分的行为不符合挪用公款罪客观要件表现形式的(二)和(三),所以三名犯罪嫌疑人挪用18万元存单中5万元进行营利活动的行为构成挪用公款罪,而挪出18万元存单中13万元并没有进行营利活动的行为不构成挪用公款罪,理所当然这13万元也就不应计入犯罪金额之内,因此,此案挪用公款数额应认定为5万元。
第二种意见:此案挪用公款的数额应认定为18万元。理由是:刑法设立挪用公款罪的宗旨是在于保护公款的使用权不受侵犯,因此公款一经挪用,就发生了公款使用权受到侵犯的结果,在第一种意见中,将挪用公款犯罪的客观行为理解为一种复合行为,即挪用公款犯罪的实行行为是“挪”和“用”的结合,(挪用公款数额较大,超过三个月未还的情况除外。只要是挪而不用,超过三个月未还也构成犯罪),是正确的,但是第一种意见中并没有真正找出三名犯罪嫌疑人真实的“挪”的行为是什么,真实地“用”的行为又是什么,而是错误地将“用18万元土地征用补偿款存单作质押贷款5万元,全部用于支付工程费用”这一犯罪事实,拆开来理解、分析、认定。其实这是一个不可分割的整体,不能拆解开来,片面地认定挪用公款数额。在本案中,三名犯罪嫌疑人擅自作主,用该村18万元土地重用补偿款存单作质押,向信用社贷款5万元,并且全部用于支付三人所承包工程中的费用支出。这样从案件表面上看,三名犯罪嫌疑人似乎只挪用了5万元进行了营利活动,剩下的13万元并没有被用来进行营利活动,但是我们要从整个事实过程来分析,要透过现象看本质,找出真实的“挪”的行为和“用”的行为;三、犯罪嫌疑人真实的“挪出”公款的行为是,将村18万元土地征用补偿款存单从村委会拿出,并拿到信用社签订贷款质押合同之前,在这段时间里,18万存单已脱离村委会的控制,转移到三犯罪嫌疑人手中."用"的行为是:犯罪嫌疑人郝某、刘某某办理了18万元存单质押手续,在质押合同上签字贷出款5万元,这时就已完成了"用"的行为,从以上挪用过程中可以看出,虽然三犯罪嫌疑人用该村18万元公款存单作质押从信用社贷出款5万元,但这5万元贷款不能认定为是18 万元中的一部分,从性质上说,这5 万元款应是刘某的个人财产,因为从民法的角度看,犯罪嫌疑人刘某和信用社签订的借款合同是合法有效的,所以这5 万元款在性质上应认定为三犯罪嫌疑人的个人财产,不是三犯罪嫌疑人用18 万元公款存单从信用社兑换出的5 万元.借款合同只是表面形式。既然是个人财产,那么三犯罪嫌疑人将这5万元借款用于支付施工中的费用,也就是说,自己使用自己的资金,这绝对是不构成挪用公款罪的,而用18 万元土地征用补偿款存单作质押向信用社贷款5万元,才是真正地挪用公款的实行行为,才是三犯罪嫌疑人真实的挪用公款行为,因为向信用社贷款是三犯罪嫌疑人用来支付工程费用进行营利活动的一部分,正是这18 万元公款存单作质押,才得以实现贷款5 万元,这也是18 万元公款存单作质押的作用所在,完全是为了给三犯罪嫌疑人贷款,好让他们三人有周转资金,用来支付工程施工中的费用.也就是三犯罪嫌疑人挪用18万元公款存单作质押的唯一用途,这一行为也就成为三犯罪嫌疑人进行营利活动的一部分了,所以三犯罪嫌疑人用18 万元公款作质押贷款5万元的行为符合挪用公款罪客观要件中的“挪用公款数额较大,进行营利活动的”标准,与此同时,当18万元存单作质押的合同一经签订,那么这18万元的使用权就受到了限制,三犯罪嫌疑人签订质押合同的行为也就侵犯了这18 万元使用权,所以此案挪用公款的数额应认定为18 万元。
笔者同意第二种意见。

作者:定兴县人民检察院王腾飞

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杨遂全 四川大学法学院 教授



关键词: 物业小区 停车位 法定配建 自愿增建 非完全市场化
内容提要: 我国大中城市物业小区普遍存在“停车难”问题。物业小区停车位的市场交易价格有时甚至超过商品房,停车位的权属纠纷也日益激增,其根源在于物业小区停车位的完全市场化。《物权法》将本应法定配建的规划停车位规定为当事人可约定停车位的归属,从而使开发商的配建义务转化成为由小区业主承担的市场风险,这一规定亚待立法矫正。立法应根据停车位法定配建原理确定配建比例;明确法定配建性停车位由业主共有,收益共享;规定增建性停车位应遵循“谁投资,谁受益”原则并建立市场限价机制;确立业主优先权和转让不破优先权等


我国《物权法》实施后,被称为上海“物权法第一案”的某物业小区居民龚先生与小区开发商就其停车位买卖即停车位权属的争议纠纷,反映出关于停车位权属问题是否应当完全遵循市场交易惯例的问题。[1]目前,在我国大中城市,因为物业小区“停车难”导致的相关纠纷越来越多,由于停车位的匾乏所导致的停车位比房贵等问题日益突出,究其根源在于小区停车位完全市场化的立法和社会政策导向,特别是《物权法》规定了开发商对各种小区停车位尤其是法定配建停车位均可依照约定永远拥有所有权,相关司法解释对此也未能很好地予以补漏,而物业管理条例实施细则仍缺位。“停车难”导致的纠纷日益增多的客观现实提醒我们,《物权法》及相关司法解释在确定物业小区停车位的权属时,确实不当强调了其市场价值的实现和保护,而忽略了它对公民居住权益的保障功能。重新审视目前我国物业小区停车位的立法定位和法律规制措施应是未来立法的修正方向。
当前,随着家用汽车消费日益成为我国居民消费的重要组成内容,停车位作为物业小区建设的重要附属设施,已成为物业小区建设必不可少的组成部分,并成为影响建筑物区分所有权功能实现的重要因素。从长期趋势看,物业小区停车位作为一种非常稀缺的城市资源,它的分配和管理不能完全按照市场规律和一般的市场交易规则进行调节。《最高人民法院关于审理建筑物区分所有权纠纷案件具体应用法律若干问题的解释))(以下简称《建筑物区分所有权解释)))试图就实践中涉及停车位争议的相关问题进行合理规范,但由于它未能纠正上述立法在根本理念上的错误,以至于其实施以来,物业小区停车位纠纷不但没有下降,反而呈现急速增长的趋势。
学界多从停车位所依附的土地使用权人手,以是否计人容积率、是否计人公摊面积等标准来判断停车位的所有权归属,虽有其合理性,但由于未从根本上考虑到物业小区业主对停车位的刚性需求,易导致停车位可以或完全可以市场化的认识偏差和权属确认的误判。笔者认为应在探讨物业小区停车位类型的基础上,就法定配建停车位、自愿增建停车位、利用共用道路和其它场地设置停车位等,分别设立相应的权属确定规则。通过进一步明确物业小区各种停车位所有权与使用权的行使与保护规范,使《物权法》及其相关司法解释更具有可操作性,并在提高停车位利用效率的同时,保障现代城市居民基本停车需求的实现。
一、物业小区停车位的法律定位及其权属归属
(一)物业小区停车位的法律定位
在《物权法》的制定过程中,笔者曾提出一定比例的停车位应为现代城市居民小区或物业大厦所必需的附属公共配套设施。一旦物业建设与开发规划被确定,小区停车位就应该归属于全体业主共有。[2]然而,当时只有少数学者认为车库是高层建筑的配套设施,应当归全体区分所有权人所共有。[3]许多学者则认为,“公用”并不必然产生“共有”,因小区停车位是附属设施进而认定其所有权就属于全体业主,是一个缺乏深人分析的结论。[4]
最终通过的《物权法》第74条第2款规定:“建筑区划内,规划用于停放汽车的车位、车库的归属,由当事人通过出售、附赠或者出租等方式约定。”((建筑物区分所有权解释》第5条则规定:“建设单位按照配置比例将车位、车库,以出售、附赠或者出租等方式处分给业主的,应当认定其行为符合物权法第七十四条第一款有关‘应当首先满足业主的需要’的规定。前款所称配置比例是指规划确定的建筑区划内规划用于停放汽车的车位、车库与房屋套数的比例。”一些学者对此解释认为,车库作为建筑物的配套设施,仅仅是从其服务于建筑物区分所有权的功能角度而言,其本身并不能决定车库的权属。[5]事实上,《物权法》及其司法解释表面上似乎只是规定了当事人可以约定物业小区停车位的归属,但其前提却是确认了停车位并不是物业小区必不可少的共用设施,承认了所有停车位都可以永远地完全归物业小区建设单位(开发商)所有或永久支配,进而变相肯定了开发商在新建小区时可以不配建停车位,或者在其出售小区物业的同时没有义务必须出让附设停车位。事实上,任何“必须”的事项都是不能被“约定”的,如果承认停车位是物业小区必不可少的共用设施这一前提,那么《物权法》有关“约定”的规定就等于是把本应一并交付给业主的停车位又卖了一次,或者由开发商“施舍”给业主了,至少对于法定必须配建的停车位来说,其肯定是被强行“约定”了。
问题是停车位究竟是否应属于物业小区必不可少的附属共用设施。《物权法》第73条和第74条第3款规定了物业小区道路和绿地是必不可少的共有共用设施,对其必须实行法定共有,但是停车位却未包含在其中。而事实上,即使在目前我国农村,在大多数农民都有自行车和摩托车的情况下,楼房建筑下停放自行车或摩托车的停车位也是不可或缺的。也许正是基于停车位是物业小区必不可少的共用设施的理念,建设部在上世纪末和本世纪初颁布的有关住宅小区建设规范中都明确要求,任何新建小区必须有停车位;成都市则规定新建小区内的办公用楼不得低于一户一个停车位,任何新建住宅用楼不得低于3户一个停车位。[6]自2003年实施的《南京市建筑物配建停车设施设置标准与准则》也明确要求,100平方米左右的户型,老城区内平均5户用3个停车位,新城和郊县平均5户用4个。[7]国内其他许多城市也针对新老城区分别规定了必须设置的停车位比例。按照这些行政性强制规定,停车场作为物业小区的配套附属物,理应属于全体业主共有,购房者不必再为购买停车位支付额外的费用,而只需支付汽车看护费用,业主之间可以就停车位的使用与交费进行约定。从公平角度考虑,按照“谁受益,谁付费”的原则,拥有车辆的业主也应承担停车位占地费和车场管理维护费,而所收取的包括外来车辆在内的各种停车费属于全体业主共有。当然,开发商如果对停车位外加附设建筑,购房者对是否购买这些附加建筑应具有单方选择权,其也不应是由建设单位与购房者来“约定”的。无论如何,物业开发商是有法定义务配建一定比例的停车位的。
(二)物业小区停车位权属认定的理论争议
关于物业小区停车位的权属认定,学术界存在不同的观点和认识。第一种观点认为,判断停车位权属应以是否计人容积率为标准。此观点认为土地使用权的分摊规则与停车位的权属认定密切相关,地面停车场和架空层车库因为不计人建筑容积率,不享有对应的土地使用权份额,应当直接归属于区分所有权人共有。[8]据此,判断停车位是否占用业主共有的其他场地,关键在于其是否计人容积率。如果计人容积率,则可以进行房地产权的初始登记,取得独立的产权证书,开发商可以保留其所有权,并不当然归属业主所有。反之,如果没有计人容积率,则伴随着分摊了土地使用权的房屋产权出售给全部业主,这些房屋分摊的土地使用权也转移给全部业主,进而占用了这些业主共有场地的停车位的所有权亦应归业主共有。[9]
上述观点的理论基础是土地使用权的分摊规则,能否办理独立的权属证书是认定停车位能否成为专有权标的的标准,停车位有对应的土地使用权份额是办理独立权属证书的前提,计算容积率意味着其建筑面积分摊了地上土地使用权的份额。[10]
第二种观点认为,判断停车位权属应以是否计人公摊面积为标准。该观点通过对空间权的权属分析,认为如果停车位的建筑面积分摊人商品房的公摊面积中,则停车位应属于业主所有,否则属于开发商所有。[11]开发商在销售商品房时,将停车位计人公摊,显然是采取分摊销售的方式,停车位所有权应当属于全体业主。如果开发商没有将停车位计人公摊,将其所有权界定为开发商所有,是一个法律上有根据、经济上较合理的制度安排。[12]有学者甚至认为窗前绿地、楼顶空间和停车位都适用该规则,凡计人公摊面积而由区分所有权人支付价金的,就必然是区分所有建筑物的共用部分,全体区分所有权人享有互有权;凡没有计人公摊面积,其他区分所有权人役有支付价金而仅仅由窗前绿地、楼顶空间和停车位的使用权人支付价金的,权利人就享有互有权或者专有使用权[13]。
第三种观点认为,判断停车位权属应以经济功能的互补性为标准。有学者从经济学角度讨论建筑物区分所有权和停车位所有权的“合一”与“分立”问题,并以此确认小区停车位的权属。如果小区房屋和停车位的产权分立,购房者在购房后,无论其是退房、补买停车位或者干脆重新买一套配停车位的住房,都将遭受效用损失。购房者遭受效用损失正是现实中围绕小区停车位产权归属发生各种矛盾和纠纷的根源,也是影响居民小区居住功能正常发挥的根源。因此,小区住宅与停车位不仅存在互补性而且其互补性在日益增强,产权应合一设置,在销售前其初始产权归开发商,在开发商与购房者达成交易合同后,产权同时转移给购房者。[14]
笔者认为,容积率是建筑总面积与土地面积的比率。有些地方政府规定,在计算容积率时只计算地上建筑总面积,使容积率不再全面反映建筑物与土地使用权的关系。如《温州市市区建筑工程建筑面积计算若干问题规定》就明确规定:“利用地面以上的建筑架空部分作为空间,用于社会公共停车车库,属业主共有权属,该建筑面积不计人容积率指标。”尤其对于建于地下的停车位,再以是否计人容积率为标准判断其所有权归属,就会导致失真。地下停车位的权属确定不以是否计人容积率为标准,只要有合法的地下土地使用权存在,地下停车位也能成为专有权的标的。公摊面积反映计人容积率的建筑面积被分摊的份额,计人公摊面积的建筑面积为全体业主共有。但业主共有部分并不仅仅只是计人公摊部分,还包括未计人容积率的其他共用部分。实践中,业主因为产权证书的公摊面积缺少停车位部分而导致在确权之诉中举证困难。因此,是否计人容积率、是否计人公摊面积与停车位所有权是专有还是共有之间不存在必然联系。
二、物业小区停车位确权规则的补充和完善
(一)确定物业小区停车位权属规则需要考虑的基本原则
第一,应明确法定配建停车位共同共有规则设置的必要性。如前所述,停车位为现代居民小区必需 的公共配套设施,具有准公共品的属性。如果停车位权属完全交由市场以“私权自治”方式决定,处于优势地位的开发商就会以其利润最大化为目标,决定小区停车位的供给数量、供给价格和供给方式(售、租、赠)。停车位的供给价格和供给数量存在不同组合,或是价低而供应量大,或是价高而供应量少,在这两种模式下开发商的收益却可能并无太大差别,但其对业主利益却有非常大的影响。在涉及小区居民停车便利、社区和谐稳定、停车位资源高效利用等社会目标的保障和实现上,当制度安排需要在社会整体利益与个人利益之间进行选择时,只有关注不同主体间利益的必要衡平,才能使社会总体收益和社会福利最大化。
第二,物业小区停车位权属确定规则应有利于增加停车位供给和提高停车位利用效率。我国城镇住宅用地紧张,对特定的住宅小区来说,城镇建设用地资源的稀缺性决定了小区停车位的稀缺性。如何通过权属界定提高停车位利用效率,也是理论研究中应予关注的一个重要问题。关于停车位产权配置,科斯定理很有说服力,即在交易费用为零的情况下,无论停车位所有权如何进行初始配置,通过开发商、业主、非业主之间的谈判,都会产生停车位利用效率最大化的效果;而在交易费用不为零的情况下,不同的停车位权利分配则会带来不同的效益结果。现实中,停车位的交易费用通常是存在的,所以优化住宅小区停车位资源配置效率应作为确定权属的基本指导原则。
第三,应充分考虑关于各类停车位权属的判断规则所产生的经济与社会效果。[15]法律是利益分割的利器,权属规则的设定不能厚此薄彼,不同主体的利益应基本保持均衡。片面地一床强调业主利益的制度,也可能会产生始料不及的负面影响。由于市场失灵,公共品的供给常常需要依赖政府的行政手段介入,但单凭有限的政府财力往往是难以完成的,故需要通过一定的利益引导机制吸引社会资本来共同参与。而由开发商增建停车位即是对此类政府准公共品供给不足的有益补充,开发商的正当利益诉求不应当被淹没在以“保护弱势群体利益”为借口的呼声中,否则将给获得额外制度性利益一方以反向激励。当然,这也并非说所有的停车位都可以完全市场化。
(二)法定配建停车位权属认定规则
目前,上海、杭州、石家庄等地即以行政规范性文件形式明确规定,配建停车位属于全体业主共同共有,业主之间可以约定停车场的使用与交费规则。从公平角度考虑,按照“谁受益,谁付费”的原则,拥有车辆的业主应支付停车位占地费和车场管理维护费,业主所交纳的各种停车费属于全体业主共同共有。法定配建停车位只能由业主拥有使用权,不能向非业主转让或出租,借此实现法定配建的规划目的。上海市房屋土地资源管理局颁布的《关于商品房项目附属地下车库(位)租售问题的暂行规定》就明确限制向非本小区业主出售停车位的行为。这些必要的法规补充,是值得未来《物权法》_立法修正时予以肯定的。
(三)自愿增建停车位权属认定规则
增建停车位是指符合小区建设规划、在法定配建停车位(当地标准)之外由开发商另行建设的停车位。对于此类停车位的权属认定,首先看是否计人容积率,计人容积率意味着停车位计人了建筑面积,分摊了土地使用权。反之,则未分摊土地使用权。停车位是否计人容积率,应有全国性的统一规定,各地不能随意变更或调整。计人容积率的增建停车位已计人总建筑面积,缴纳了土地出让金,有对应土地使用权,此时应视其是否计人公用建筑面积(即是否计人公摊面积)而区别对待。如果计人公摊面积,则业主在取得建筑物区分所有权时已经为该部分停车位支付了价款,停车位所有权应由全体业主共有;如果未计人公摊面积,停车位所有权则为开发商所有。
其次;对于不计人容积率的部分,如人防工程、地下停车位等,在《物权法》出台前,因未取得土地使用权份额,学术界对其能否成立专有权一直持否定态度。此类停车位归开发商所有不符合相关规定,但并不必然就归业主共有,业主依然面临地下停车位无对应土地使用权的问题。《物权法》第136条关于空间权的规定,为未计人容积率的地下停车位提供了土地使用权依据,地下停车位可以成立独立的所有权。至于该所有权的归属,仍硬性规定属业主共有,无疑是对开发商建造地下停车位积极性的极大伤害,严重影响停车位的有效供给,并在开发商和业主之间形成了巨大的不公。此时,应遵照“谁投资,谁受益”的原则,由开发商享有所有权。
对增建停车位需强调的是:第一,应在全国性统一立法中规定地下与地上停车位的合理比例;第二,由开发商拥有所有权的增建停车位应首先满足业主的需要;第三,增建停车位可以与该区域商品房价格相挂钩,但地方政策中需限定此类停车位供给价格上限;第四,赋予业主售、购选择权;第五,附赠停车位的受赠人只能是小区业主,地方法规对开发商附赠部分停车位数量设定上限比例。
(四)特殊类型停车位权属认定规则
一是人防工程专用停车位权属。对于人防工程停车位应由国家、业主还是开发商拥有所有权,实务中存在很大争议,各地法院对人防工程停车位纠纷案件的判决也存在较大差异。《人民防空法》第22条规定:“城市新建民用建筑,按照国家有关规定修建战时可用于防空的地下室。”但其并未明确人防工程的所有权归属。该法第5条规定:“国家鼓励、支持企业事业组织、社会团体和个人,通过多种途径,投资进行人民防空工程建设;人民防空工程平时由投资者使用管理,收益归投资者所有。”依据相关规范,人防工程停车位是不计人容积率的,也不计人共有建筑面积的分摊,[16]因此,人防工程停车位应由作为投资者的开发商享有收益权。笔者认为,开发商不能对人防工程停车位所有权进行处分,只能以出租方式转让使用权,获得的租金收益作为其投资回报,且对承租人的选择也以“首先满足业主需要”为必要。
二是占用业主共有道路或其他场地所设置停车位的权属。《物权法》第74条第3款规定,占用业主共有的道路或者其他场地用于停放汽车的车位,属于业主共有。《建筑物区分所有权解释》第6条对此又进一步规定该款所称的车位是指建筑区划内在规划用于停放汽车的车位之外,占用业主共有道路或者其他场地增设的车位。有人认为“占用业主共有的道路用于停放汽车的车位属于按份共有”。[17]笔者认为该思路不妥。《物权法》第80条规定:“建筑物及其附属设施的费用分摊、收益分配等事项,有约定的,按照约定;没有约定或者约定不明确的,按照业主专有部分占建筑物总面积的比例确定。”这正说明,只有当费用与收益无法在专有权人之间进行分割时,才需要按照业主专有部分占建筑物总面积的比例确定。应在坚持停车位由全体业主共同共有的前提下,由特定业主享有共有部分专用权,所交专用使用权费归全体业主所有。
三、确定物业小区停车位权属的立法模式
确定物业小区停车位权属的立法模式可由以下方案组合而成:第一,总结各地方多年的实践由全国人大直接修改《物权法》相关规定或者由国务院出台专门行政法规,明确规定小区停车位的法定配建制度,并就各类型停车位权属作出统一规定;第二,考虑到不同地区经济发展差异及其对小区停车位需求的影响,相关法律法规只宜对停车位相关原则性问题作出规定,具体的规则可授权地方法规予以规范和调整。其中,需要由法律法规予以明确的内容应当包括:(1)法定配建停车位的最低比例;(2)法定配建停车位的所有权归全体业主共有;(3)禁止法定配建停车位向非业主售、租、赠;(4)业主法定配建停车位使用权的丧失;(5)自愿增建停车位的权属认定原则;(6)业主停车位共有权的行使原则;(7)人防工程的性质与权属认定原则等。设计以上方案,是基于以下理由。
首先,保证开发商法定配建停车位义务的履行和业主的共有权不被“约定”所排除。建设部《城市居住区规划设计规范》和《停车场规划设计规则》明确要求物业小区必须配建停车位,安徽省、陕西省、天津市以及铜陵市、扬州市、湖州市、合肥市、珠海市等地也有相同规定;上海市、南通市、西安市、金华市等地则规定物业小区必须配建、增建停车位。但是依照相关法律规定,法院确认合同无效的,应当以全国人大及其常委会制定的法律和国务院制定的行政法规为依据,不得以地方性法规、行政规章为依据。。上述地方性法规或者地方行政性规范文件的法律位阶相对较低,关于法定配建停车位的规定很容易被开发商的“约定”所排除,从而逃避其法定配建停车位的义务。所以,需要由法律、行政法规对物业小区配建停车位的法律义务作出明确规定。
其次,《建筑物区分所有权解释》第5条第2款规定,配置比例是指规划确定的建筑区划内规划用于停放汽车的车位、车库与房屋套数的比例。配建比例的确定需要考虑土地资源与人口比例,地方行政性规范文件更易于契合当地实践需要,平衡居民对停车位的需求和提高停车位的使用效率,避免因全国统一规定的停车位法定配建比例可能带来的各地“旱涝不均”的情况。从笔者查询到的相关规范看,各地现行地方行政性规范文件中关于停车位法定配建比例的规定存在较大差别,如宁波市规定二类住宅停车位配建比例为0.2停车位/户,湖州市规定一类住宅停车位配建比例为1.0--2.0停车位/户。
最后,效力层次较高的行政法规和《物权法》,其制定和修改程序远较地方法规严格,地方法规则能因时而变、灵活调整,以适应实践需要。当然,突破上位法关于停车位法定配建强制性规定的地方法规当在违宪审查之列。而经过多年的实践,地方性立法在停车位权属方面也积累了较多经验,具体规定交由地方立法机关制定更能提高地方立法资源的利用效率。同时,地方性立法因与地方实践相契合,可以提高停车位法定配建制度的执行效率,降低执法成本。



注释:
[1]参见包赛:《上海物权法第一案车位车库归属挑战交易惯例》,《人民日报》2007年11月12日。
[2]参见杨遂全:《中国之路与中国民法典—不能忽视的100个问题》,法律出版社2005年版,第276面。
[3]参见金凤:《略论住宅小区车库的权属》,《贵州师范大学学报(社会科学版)))2004年第4期。
[4]参见陈延:《小区地下车库的权属须依是否计入公摊而定》,《人民法院报》2004年2月26日第3版。
[5]参见梅夏英、王亚西:《论高层建筑物的车库权属》,《烟台大学学报(哲学社会科学版)》2008年第4期。

厦门市建筑安全监督暂行规定

福建省厦门市人民政府


厦门市建筑安全监督暂行规定
厦门市人民政府


第一章 总 则
第一条:为了贯彻执行党和国家安全生产的方针、政策和法规,保障职工在生产过程中的安全与健康,提高经济效益,促进特区建设,根据国务院国发[1983]85号、省人民政府闽政[1984]28号等文件的精神,结合我市建筑业的实际情况,特制定本规定。
第二条:安全生产是一切经济部门和生产企业的头等大事。建安企业必须在“安全第一”、“予防为主”的思想指导下,坚决贯彻执行国务院确定的“管生产的必须管安全的”原则,加强领导,积极开展各项安全防护工作。
第三条:本暂行规定适用于我市和外来的全民和集体所有制建安企业。

第二章 安全监督机构
第四条:市建筑安全监督站负责全市建筑的安全监督工作。
市建筑安全监督站归市建委领导,业务上接受省、市劳动安全监察机关的指导。
第五条:安全监督站的职权
⒈ 监督建安企业贯彻执行各项劳动法规。
⒉ 指导企业安委会(安全小组)和安全员开展安全监督工作。
⒊ 定期召开会议,研究制订工作计划。听取基层安全机构、安全员工作情况反映,制订防范措施。
⒋ 负责安全员(监督员)的业务培训工作,不断提高其安技素质。
⒌ 负责编写安全生产(施工)宣传材料,指导和帮助基层开展安全宣传教育工作。
⒍ 对违反安全施工规定:出现事故隐患;尘毒和噪音严重;施工现场管理混乱等问题,有权发出“隐患整改通知书”或同时发出“隐患罚款通知书”给予罚款,对不按期限整改或情节严重者有权提请主管部门责令停产、停工整顿,直至取消施工资格。
⒎ 参与工伤事故的调查、分析,对事故责任者提出处理意见,经主管部门批准后监督执行。
⒏ 总结交流经验,表彰安全工作成绩突出的单位和个人。

第三章 安全监督员
第六条:安全监督员应选定或聘请具有一定的建筑安技知识和实践经验,责任心强,作风正派,坚持原则、大公无私、身体健康的同志担任。
安全监督员应认真学习党和国家的劳动保护方针、政策、法规、条例,不断提高安全技术知识和业务水平。在执行任务时,要以身作则,严格遵守政策和法令,工作成绩显著者给予表扬、奖励、滥用职权,循私舞弊等违纪行为者,视情节进行严肃处理。
第七条:安全监督员的职权
⒈ 在执行任务时,可凭证进入生产施工现场进行安全、卫生监督检查;参加与安全有关的会议;有权调阅与安全有关的文件、资料、图纸、帐目、及向有关人员了解情况。
⒉ 在进行监督检查时,企业或施工现场负责人应陪同检查,发现危及人身安全和健康的情况时,有权督促生产施工单位采取措施,有权纠正违章指挥或操作,对情节严重的有权提请主管部门通知停止生产、施工或停止整顿。
检查中发现隐患,有权下达隐患整改通知书,限期整改,消除隐患。
⒊ 有权参与工伤事故的调查,对有关责任者提出处理的建议。
⒋ 有权向领导部门和劳动安全监察机关反映本地区和企业的安全工作情况。

第四章 隐患整改通知书
第八条:由市建筑安全监督站统一印制“隐患整改通知书”(加盖公章和安全监督员签章方有效)。供安全监督员在检查中使用,接通知书的单位必须按通知书的要求采取措施在限期内认真整改,并经安全监督员复查验收签章认可,否则,安全监督员应及时报请有关部门进行处理,直
至排除隐患。

第五章 奖励与处罚
第九条:市建筑安全监督站通过检查评比,对安全生产、文明施工取得显著成绩的单位和个人给予表扬和奖励。
第十条:凡死亡和重伤及重大事故隐患均按省政府闽政[84]28号文处罚。对查出隐患或接市建筑安全监督站发的隐患通知书后逾期不整改的,根据不同情况,可处以企业50至1000元的罚款;对负有主要责任的领导人和有关人员处以本月标准工资百分之五至百分三十的罚款
,并不得参加当月评奖。
第十一条:企业和个人被罚款项应分别从下列项目开支。全民所有制企业应在税后的利润留成中开支;暂不实行利改税的应在利润留成或减亏分成中开支;集体所有制企业应在税后自有资金中开支;事业单位在予算包干经费节余部份中开支;筹建单位在基建费中开支。
被罚的所有单位,其罚款数均不得摊入成本或列入营业外开支。
对个人的罚款,由工作单位在本人工资中扣缴,不准在公款中报销或采取任何形式的变相补助。
第十二条:被罚单位应在接到罚款通知书后15天内如数缴交市建筑安全监督站,逾期不向法院起诉又不缴交者将加重处罚。
第十三条:市建筑安全监督站收缴的罚款,主要用于奖励劳动安全生产工作搞得好的单位和个人(包括帮助企业改善劳动条件的奖励金),以及开展安全监督工作的活动经费。
第十四条:各建安企业和主管部门应根据本规定,研究订出实施细则(包奖励和制裁的具体办法)报市建委、建筑安全监督站备案。
本规定从一九八四年十二月一日起执行。



1984年11月28日